裁判字號：最高法院108年台上字第954號刑事判決
裁判日期：民國109年02月20日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決108年度台上字第954號上訴人臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛上訴人即被告林和龍
林士源共同選任辯護人 陳業鑫 律師
陳守煌 律師 范國華 律師上訴人即被告 熊穉麟 選任辯護人范國華律師
郭凌豪 律師被告 黃致 豪上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月27日第二審判決（106年度金上更㈠字第2號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第14779、17022號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林和龍、林士源、熊穉麟、 黃致豪 部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人即被告林和龍、林士源、熊穉麟有其事實欄所載分別違反證券交易法禁止內線交易規定之犯行，因而撤銷第一審關於其等之科刑判決，改判論處其等證券交易法第171條第1項第1款之內線交易各罪刑；並另以不能證明被告黃致豪有如起訴書犯罪事實欄所載違反證券交易法禁止內線交易規定之犯行，因而撤銷第一審關於黃致豪部分之科刑判決，改判諭知黃致豪無罪，固非無見。
二、惟查：
㈠、刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，修正後刑法第38條之
1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。為進一步落實保障被害人權益之本旨，刑事訴訟法第473條於105年6月22日經修正公布，同於105年7月1日施行，依修正後第473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，權利人仍得本其所有權等物權上請求，聲請執行檢察官發還；而因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，得向執行檢察官聲請受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。惟為特別保護受害之證券投資人，證券交易法第171條於107年1月31日經修正公布，其中第7項修正為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依其立法理由載稱：「刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」等旨，復考諸其立法歷程，該條修正草案之提案機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）主任委員，於立法院財政委員會審查時說明修正緣由略以：因證券交易法相關規定涉及投資大眾之利益，倘依刑事訴訟法第473條規定，須在沒收之裁判確定後一年內提出執行名義，聲明參與分配犯罪所得，一年之後就不能再聲明參與分配，惟財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心所提民事訴訟，常在刑事案件確定之後才進行，其進行可能要經過很長時間，無法在刑事沒收之裁判確定後一年內提出民事確定判決，當作執行名義聲明參與分配，故而提出修正草案，避免受到刑事訴訟法第473條所定一年期間之限制等語（見立法院公報第107卷，第8期，頁310），可見其立法意旨在使違反證券交易法之犯罪所得優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第47
3條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義要件之限制。又依其前開立法理由，係以刑法第38條之1第5項之犯罪所得優先發還對象侷限於被害人，不足以保障被害人以外之證券投資人等修正理由，因而將證券交易法第171條第7項所定之犯罪所得發還對象予以擴張，修正為「被害人、第三人或得請求損害賠償之人」，但並未排除修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，已不能認證券交易法上關於犯罪所得之沒收，並無上開新刑法封鎖沒收效力規定之適用。再自法規範體系之一貫而言，雖新刑法封鎖沒收效力規定，適用於實際發還被害人之情形，然此次修正證券交易法第171條第7項，對於發還犯罪所得事項，特別將得請求損害賠償之人、第三人與被害人並列保障，則三者就新刑法優先發還條款有關封鎖沒收效力之規定，自無異其適用之理，否則無異重蹈上述不法利得既不發還，亦未被沒收至國庫之覆轍，反而使金融犯罪行為人繼續保有不法利得，而與修正後刑法第38條之1第5項之立法意旨相悖。因之，稽諸此次修正證券交易法第171條第7項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法第38條之1第5項之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還之情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人。換言之，經法院認定被告犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義之限制，始符前述修正證券交易法第171條第7項規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊，並兼顧實務之需。至於上述被害人、第三人或得請求損害賠償之人於刑事執行程序聲請發還、給付，是否宜有期間限制，有待循立法途徑解決。原判決於理由內敘明修正後證券交易法第171條第7項所定封鎖沒收或追徵之要件，即其所稱「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，應為目的性限縮解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知等旨（見原判決第92至93頁），而認為被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人縱已提起民事訴訟請求，但未經法院確認其發還數額，甚或尚未取得民事執行名義，僅得依刑事訴訟法第473條規定，就沒收物或追徵之財產，於刑事沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付。惟上開法律見解，未慮及前述證券投資人等求償權人提起民事訴訟之程序曠日廢時，常於刑事裁判確定後經較長期間始取得民事執行名義等情，而與修正後證券交易法第171條第7項之立法目的有悖。從而，原判決未於主文內分別宣告林和龍、林士源、熊穉麟本件犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，自有商榷之餘地。
㈡、判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者，此為刑事訴訟法第379條第14款之當然解釋。本件關於林和龍、林士源、熊穉麟犯罪所得計算部分，原判決援引證券交易法第171條第2項加重內線交易罪之立法理由，及學說上之「特殊獲利或避損機會說」，敘明計算內線交易之犯罪所得時點，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯者為必要，故於計算內線交易犯罪所得時，需界定重大消息與股價變動關聯之期間，並以該期間內之價格變動作為犯罪所得計算之基礎。而針對重大消息反應完畢之股價，因係由公開之市場機制所產生，本有其價值代表性，內線交易行為人於禁止期間內買賣之股票，於股價反應期間內未進行相反買賣者，因行為人已全數享有重大消息公開後所反應之價差，故應以反應期間結束時之股價作為其相反買賣之擬制價格，而不應考慮後續之價格變動等旨，並以臺灣證券交易所網站公告綠能科技股份有限公司（下稱綠能公司）股票100年8月1日至100年10月31日之股價走勢圖觀之，可見綠能公司股價於100年8月29日消息公開後即呈現明顯下跌之趨勢，於同年9月14日以後始出現止跌之現象，且其後連續5個營業日股價漲跌互見，漲跌幅均在5%以內而有平穩化之趨勢，應認已達平穩價格之同年9月14日，即為股價反應本件重大消息之結束日，而以該日收盤價新臺幣（下同）37.8元作為反應期間結束時之股價，惟綠能公司曾於100年8月17日公告依股東會決議擬分配盈餘及盈餘轉增資，每仟股配發119股之股票股利及1,792元之現金股利，並訂定100年9月
7日為除權息交易日，是該37.8元為除權息後之股價，因而以還原權息後之價格44.0902元作為規避損失之計算基準（見原判決第85至87頁）。然證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜，且瞬息萬變，而各項因素（包括內線消息）影響股價之時間、程度不一，則本件重大消息公開（即綠能公司於100年8月29日下午6時44分在公開資訊觀測站公告更新該公司100年度簡式財務預測之重大訊息）後，綠能公司於100年8月30日至同年9月14日間之每日股價變動幅度，與該公司前揭重大消息公布之間，是否均具有相當因果關聯？該股票價值於上開期間是否有因其他利空因素沖入而一路下跌？允宜查明釐清。上開計算方式將重大消息公開後長達16日之股價下跌因素，全數歸因於重大消息一事，非無研酌餘地。原判決僅於理由內泛謂綠能公司股價於100年8月29日消息公開後即呈現明顯下跌之趨勢，於同年9月14日以後始出現止跌之現象，且其後連續5個營業日股價漲跌互見，漲跌幅均在5%以內而有平穩化之趨勢云云，即據以認定同年9月14日即為股價反應本件重大消息之結束日，但並未進一步說明該期間綠能公司股票價格之持續下跌，與上開重大消息之公開如何具有相當之關聯，遽行判決，難謂無判決理由不備之違法。
㈢、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據作為被告有利之認定，對於卷內不利之證據未敘明不足採取之理由，遽行判決，即難謂於法無違。原判決以綠能公司100年度簡式財務預測更新與原預測數有重大差異，而有更新之必要，該重大消息明確成立之時間點為100年6月20日下午會計結帳會議，然依卷內事證，黃致豪並未參加該次會議，且無證據證明黃致豪於該次會議後經告知開會內容，或取得會議紀錄，自難認黃致豪確實知悉該會計結帳會議之內容（即 王素梅 、 方禮賢 報告自結、損益、現金流量及下半年預估數字等，並討論5月份之月結算，以及與原本財務預測及預算為比較， 謝國雄 認為必須發布簡式財務預測更新消息，而當場提出應更新原財務預測），因認黃致豪並未實際知悉上開重大影響股票價格之消息，而不能論以內線交易罪。惟依卷內黃致豪於100年4月20日寄發予熊穉麟（即綠能公司會計處副處長）、 陳淑麗 （即綠能公司會計處經理）等人之電子郵件所載（見偵字第17022號卷第28頁），其主旨為「簡式財務預測是否更新之相關規定」，郵件內容為「公開發行公司公開財務預測資訊處理準則」有關更新簡式財務預測之標準，似非不能佐證黃致豪對綠能公司初始評估是否更新財務預測事宜參與甚深。再稽諸綠能公司財務長謝國雄所稱：約5月中旬，其有叫黃致豪等人做調降財測的準備，這是其職業素養等語（見偵字第14779號卷二第38、3
9頁）；以及黃致豪自承：綠能公司董事會的紀錄也是我工作的一部分，綠能公司100年5月自結損益表製表日期是100年6月10日，當月由盈轉虧8,631萬2,930元，因綠能公司在公開資訊觀測站公告需經過我，所以我也會知悉自結損益表之盈虧狀況等語（見他字第6210號卷一第2至5頁），且不諱言其自100年6月初起至同月30日止共販賣10餘張綠能公司股票（見同上卷第6、7頁），可見黃致豪於100年6月2日確有參加綠能公司現金流量會議，且於同年6月10日即已知悉綠能公司5月份由盈轉虧，並陸續販賣綠能公司股票等情。而陳淑麗亦供述：因為財務預測涉及產銷、業務及財務、採購等部門，所以方禮賢編制後會與產銷處長 何桂銓 、財務長謝國雄、財務處副處長 駱秉正 、會計處副處長熊穉麟、策略物料處經理 張小蓓 及資深副總兼業務主管林士源等人開會討論，有時我也會參與會議，他們會去定基本假設，最後會決議出最終版本，編制的實際過程我沒有參與，也無權審核，但方禮賢會將最終財務預測的EXCEL檔案交給我，我會將EXCEL轉為WORD檔寄給綠能公司的股務黃致豪及 蔡賜滿 ，也會將紙本呈給當時的總經理林和龍、謝國雄、熊穉麟及林士源簽核等語（見他字第6210號卷二第70頁正、反面），黃致豪亦供述其為綠能公司財務處經理，綠能公司上網發布之重大訊息，必須經過其審核等情（見他字第6210號卷一第5頁），倘若無誤，黃致豪既參與綠能公司初始評估是否更新財務預測事宜，復於100年6月2日參加綠能公司現金流量會議，並於同年6月10日因取得前揭5月份月結報表作為該公司在公開資訊觀測站公告使用，已實際知悉綠能公司5月份確已產生實際營運虧損，且該虧損較預估擴大之事實。則黃致豪縱未實際參與100年6月20日會計結帳會議，然其既身為綠能公司財務處經理，亦負責後續更新財務預測公告之審核，能否謂其對100年6月20日會計結帳會議內容毫無所悉？自有再加研酌之必要。原審對於上述不利黃致豪之證據，並未加以調查釐清，並於判決內說明其取捨之理由，逕為黃致豪有利之認定，依上述說明，尚嫌速斷，亦有調查未盡及理由欠備之違法。
㈣、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定、法律之適用及刑之量定，本院無從據以自行判決，應認原判決關於林和龍、林士源、熊穉麟、黃致豪部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由丙、叁、六林和龍不另為無罪諭知部分，因公訴人認與上開部分有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國109年2月20日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林恆吉法官江翠萍法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月26日