臺灣高等法院112年度上訴字第175號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第175號刑事判決

裁判日期：民國112年03月30日

裁判案由：傷害等

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第175號上訴人即被告 曹書銘 選任辯護人 陳義斌 律師(法律扶助)上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第97號，中華民國111年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第20309號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曹書銘於民國110年9月22日16時40分許，在臺北市南港區忠孝東路6段403巷與昆陽街口，因細故與少年葉○○（93年12月生，真實姓名詳卷）發生爭執，竟基於恐嚇之犯意，對少年葉○○恫稱：「如果你還手的話，我就讓你死」等語，而以此加害生命之言詞使少年葉○○心生恐懼，致生危害於安全。
二、案經葉○○訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本院審判範圍：查本案檢察官並未上訴，上訴人即被告(下稱被告)上訴僅就原審判決恐嚇危害安全部分上訴，有被告上訴書及其於本院審理時，表示僅就上開部分提起上訴，公訴不受理(傷害及公然侮辱)部分並不在其上訴範圍(見本院卷第17至21、54頁頁)，是本院審理範圍僅限恐嚇危害安全部分，公訴不受理部分並不在本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力事項：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本判決下列所引各項供述證據，除證人葉○廷、資○儒於警詢時之供述，經被告及其辯護人於本院審理時主張係審判外之陳述(見本院卷第55、83頁)，本院因認無證據能力外，其餘供述證據部分，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院100年度台上字第2235號判決意旨參照），是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘（最高法院100年度台上字第652號判決意旨參照）。查證人葉○廷、資○儒於檢察官偵訊時所為之證述，已當庭具結擔保其真實性(見偵查卷第41、42頁)，且被告再以右手伸向告訴人頸部並將告訴人向後推，並再指著告訴人眼前講話，圍觀者勸阻後，被告離開現場等節，業經原審勘驗現場監視錄影畫面無訛，並製有勘驗筆錄及附件可稽（見原審訴字卷第86頁至第87頁、第95頁至第104頁），堪信被告確有以手推告訴人頸部後再以手指著告訴人說話之事實。雖被告之辯護人於本院審理時以告訴人及證人於偵查中證述被告 有勒 告訴人脖子等證述有重大瑕疵，因認告訴人及證人於偵查中之述不得作為證據云云，然被告客觀上確有以手推告訴人頸部後再以手指著告訴人說話之事實存在(至於係「勒」或「推」脖子等節，詳後述)。是證人葉○廷、資○儒於檢察官偵訊時之證述客觀上既具有可信性，自得作為證據。
㈢另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程
序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是以下本判決所引用之非供述證據均有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定部分：訊據被告固坦承於上開時、地與告訴人發生爭執，惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：其當時因告訴人質問其是否在看告訴人之女友即證人資○○而發生衝突，其並無對告訴人恫稱：
「如果你還手的話，我就讓你死」云云。被告之辯護人則為被告辯護稱：本案監視錄影光碟沒有聲音，依據畫面看出兩人發生推擠衝突，並沒有勒對方脖子的行為，而根據告訴人及證人在偵查中證述說出被告有勒告訴人脖子，此部分證述有重大瑕疵云云。經查：
㈠證人即告訴人葉○○於偵查中具結證稱：案發當日16時30分許
，在昆陽街口與忠孝東路6段，被告用手勒我的脖子，並對我稱若我敢還手就讓我死，我後來有去忠孝院區驗傷，我的頸部有紅腫，當時證人資○○也在場等語明確（見偵卷第39頁），經核與證人資○○亦於偵查中具結證稱：案發當時被告從機車上下來就開始推告訴人，後來被告從正前方勒告訴人脖子，並對告訴人稱如果告訴人還手要讓告訴人死，我當時就在旁邊而目睹全部案發經過，當時也有其他同學在場等語（見偵卷第40頁）。
㈡次查案發時被告先以右手指向面前之告訴人，被告前方則另
有2男1女，4人有講話之舉，影片時間11秒告訴人對被告講話，被告則以右手指向告訴人，告訴人立即向後退，隨後被告與告訴人雙手互相扭抓、閃避，於影片時間14秒被告以左手推向告訴人胸口，再以右手指著告訴人眼前，隨後兩人以面對面、胸口貼胸口的方式站在一起，被告再以右手伸向告訴人頸部並將告訴人向後推，並再指著告訴人眼前講話，圍觀者勸阻後，被告離開現場等節，業經原審勘驗現場監視錄影畫面無訛，並製有勘驗筆錄及附件可稽（見原審訴字卷第86頁至第87頁、第95頁至第104頁），堪信被告確以手推告訴人頸部後再以手指著告訴人說話，其所為顯有警告之意，核與告訴人、證人資○○證述告訴人遭被告勒頸後復遭被告恐嚇等情大致相符，足徵證人葉○○及證人資○○證述告訴人遭被告恐嚇等節應堪採信。被告辯稱其未以起訴書所載言語恐嚇告訴人云云，核與客觀事證不符，尚難採憑。
㈢按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名
譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院96年度台非字第178號判決意旨參照）。是恐嚇罪之成立以行為人將加害之事實，通知被害人，使其心生畏懼為已足，並不以行為人真有加害之意為必要，亦不以事後行為人有去實際加害被害人為必要；且被害人是否心生畏懼，乃應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準。查被告與告訴人間因告訴人認被告看證人資○○而上前理論始生糾紛，被告於推打告訴人頸部後復心生不滿，而出「如果你還手的話，我就讓你死」等語，依被告與告訴人間關係及當時情境，自係對告訴人之生命將加以惡害之惡害通知行為，而非單純之情緒抒發。且依一般社會通念，被告前開言語已足使一般人感受到生命安全受到嚴重威脅而使人心生畏怖，堪認被告顯意欲以此等惡害通知使告訴人心生畏懼，主觀上具有恐嚇之犯意，且上開惡害通知之行為，已致生危害於告訴人之安全無訛。
㈣末查，案發時告訴人身穿圓領運動服，證人資○○則身穿立領
學生制服，有勘驗附件附卷可稽（見原審訴字卷第102頁至第104頁）；被告復於警詢中自承：其於案發時地停等紅綠燈時，見一群學生從其右側經過，其與其中1名學生即告訴人視線對到，告訴人質問其看什麼、是要怎樣，其遂下車與告訴人理論等語（見偵卷第9頁），堪信被告於案發時已自告訴人、證人資○○所著制服知悉告訴人為高中生而知悉其實為未滿18歲之少年。承上，被告於知悉告訴人為少年之情況下，竟仍基於恐嚇之犯意，故意以上揭言詞恐嚇告訴人乙節，亦堪認定。
㈤綜上，被告及辯護人所辯核與事證不符，無足採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」；故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決參照）。查被告係70年2月生，告訴人則為93年12月生，是被告於110年9月22日行為時係成年人，而告訴人斯時為少年。核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人對少年犯恐嚇危害安全罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，加重其刑。公訴人認被告係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重，係將兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段誤為刑法總則之加重，似有未洽，惟其社會基本事實相同，復經本院依法諭知被告此部分之法條(見本院卷第53、81頁)，自無礙於被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
三、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告為智識正常之成年人，竟不思理性處理糾紛，貿然以上開言語恐嚇年僅16歲之告訴人，致告訴人心生恐懼，所為非是；兼衡其已與告訴人以新臺幣（下同）8,000元達成和解，告訴人並同意不再追究其恐嚇之責，有和解書附卷可稽（見原審訴字卷第27頁至第28頁），其犯後態度暨被告有多項前科紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表可稽，及其自陳國中肄業，未婚，無子女，打零工為業，月入約數千元，賴低收入戶補助維生而無扶養負擔，暨檢察官、被告、告訴人就科刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日等節，經核其認事用法、量刑均無不當，應予維持。
四、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：1.原審法院不得以被告捨棄詰問之權利
逕認無侵害被告詰問權，實為檢察官捨棄傳喚。2.現場監視錄影並無錄得聲音，無法證明起訴書所指被告口出恐嚇詞語在先，原審法院僅以被告有指著告訴人眼前講話，即逕自推認有警告之意，恐為率斷。3.經勘驗畫面後，亦無所謂告訴人及證人於偵查中所稱被告有勒告訴人脖子之舉止，可知上開人等於偵查中所佯稱被告從正前方勒告訴人脖子，明顯與事實不符而為誇大之詞，其證詞已顯有不可信之情況，原審逕而採為證據且未經被告對質詰問，顯有疏漏，其認事用法顯有違誤云云。
㈡經查：
1.證人固於原審經檢察官聲請傳喚而未到庭，並經檢察官捨棄傳喚(見原審訴字卷第87頁)，然此係檢察官請求傳喚之證人，並非經被告或辯護人請求傳喚之證人，自無侵害被告詰問權之問題。倘被告有詰問證人之必要，當請求原審或本院傳喚證人，惟依被告及其辯護人於原審審理時已對上開捨棄證人部分表示無意見(見原審訴字卷第88頁)，本院審理時亦表明已無證據請求調查(見本院卷第56、85頁)，是被告是否聲請傳喚證人進行交互詰問，乃其權利之行使與否，則其不行使其權利，自難謂有何侵害其詰問權之問題，是此部分之上訴理由，容有未當之處。
2.原審判決並非僅以現場監視光碟影片中顯示被告有指著告訴人眼前講話，即逕自推認有警告之意，而是依該影片中被告確以手推告訴人頸部後再以手指著告訴人說話，足認其所為顯有警告之意，經核與告訴人、證人資○○證述告訴人遭被告勒頸後復遭被告恐嚇等情吻合，經綜合全部之證據予以判斷等節，亦如前述。被告上訴意旨以原審法院僅以被告有指著告訴人眼前講話，即逕自推認有警告之意云云，似有誤會。
3.被告再以右手伸向告訴人頸部並將告訴人向後推，並再指著告訴人眼前講話，圍觀者勸阻後，被告離開現場等節，業經原審勘驗現場監視錄影畫面無訛，並製有勘驗筆錄及附件可稽（見原審訴字卷第86頁至第87頁、第95頁至第104頁），堪信被告確以手推告訴人頸部後再以手指著告訴人說話等節，已據本院認定如前，至被告及其辯護人所指之情究係被告「勒」告訴人頸部或「推」告訴人頸部，俱係形容被告當時與告訴人間之緊張狀態所作之解讀，然一言以蔽之，被告客觀上確有以其右手伸向告訴人頸部並將告訴人向後推乙節，乃該監視錄影畫面所呈現出之客觀影像，原審據此所為之推論，並未違反經驗法則或論理法則。是被告上訴意旨以告訴人及證人於偵查中佯稱被告從正前方勒告訴人脖子，明顯與事實不符而為誇大之詞置辯，經核與本案證據未符，所辯委無可採。㈢綜上，被告上訴意旨否認犯行，要非可採，已據本院逐一說
明如前，其上訴為無理由，應予駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥琿到庭執行職務。
中華民國112年3月30日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官劉兆菊法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官董佳貞中華民國112年4月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。