裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第767號民事判決
裁判日期：民國105年08月05日
裁判案由：清償債務
臺灣臺北地方法院民事判決105年度訴字第767號原告凱基期貨股份有限公司法定代理人 糜以雍 訴訟代理人 劉長棣 被告千億投資股份有限公司兼法定代理人 葉碩堂 共同訴訟代理人 蔡文斌 律師
曾獻賜律師 高華陽 律師 張玉雪 上列當事人間請求清償債務事件，經臺灣臺南地方法院移送前來（104年度訴字第1544號），本院於民國105年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣伍拾柒萬陸仟壹佰貳拾肆元，及自民國一百零四年九月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹拾玖萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾柒萬陸仟壹佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造所簽訂之期貨開戶暨受託買賣契約（下稱系爭契約）第16條約定，合意以本院為第一審管轄法院，並經臺灣臺南地方法院以104年度訴字第1544號裁定移送前來，是本院有管轄權，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告千億投資股份有限公司（下稱千億公司）於民國103年3月24日與原告簽訂系爭契約，並向原告開立期貨交易帳戶（帳號：000000-0號，下稱系爭帳戶）以進行期貨交易，並授權被告葉碩堂代理其與原告辦理買賣國內、外交易所各項期貨、選擇權、期貨選擇權等商品交易及交割事宜，被告葉碩堂復承諾因代理被告千億公司處理上開事宜，同意與被告千億公司對原告負連帶保證清償之責。系爭帳戶於104年8月21日盤後權益總值新臺幣（下同）2051萬1636元，至次1交易日即104年8月24日因大盤下跌致系爭帳戶總市值風險指標達到高風險，原告旋即通知被告千億公司儘速補足至原始保證金，並隨時注意權益數變化，當風險指標低於25％時將開始執行代沖銷程序。嗣大盤急速下跌，系爭帳戶總市值風險指標低於25％，原告遂依系爭契約之約定逕行代為沖銷，沖銷後系爭帳戶之整戶權益數為負數193萬8284元，原告乃寄發國內交易盤後保證金追繳通知書通知被告千億公司於104年8月27日12時前補足，惟被告千億公司迭經催討均藉詞拖延，應即清償193萬8284元，而被告葉碩堂為其連帶保證人，依法應負連帶清償責任。爰依系爭契約、代理開戶及從事期貨交易委任授權書之約定及連帶保證之法律關係起訴請求。並聲明：㈠被告應連帶給付原告193萬8284元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告葉碩堂曾於104年8月24日上午9時以電話向原告之業務員表明當日「不再入金」，此術語即謂平倉退場，並已表明係接獲電話之當下即刻將系爭帳戶內之期貨出清，然原告業務員仍任意拖延未及時平倉，實屬未依據系爭契約第14條第4項之約定，就其受託從事期貨交易事項盡善良管理人注意義務。且雖系爭契約第10條第3項載有「逕行代為沖銷係屬乙方（即原告）之權利而非義務」之字樣，惟被告既屬系爭契約之消費者，本件自應有消費者保護法之適用，故系爭契約之上述約定已抵觸消費契約範本無效，原告仍有義務為被告千億公司及時平倉，否則即應對被告千億公司負債務不履行之損害賠償責任。且倘原告係於被告葉碩堂表明平倉時及時為之，則以系爭帳戶原持有口數80口，及前日盤後成交價8571.09點，計算至倘原告受委託後為及時平倉時間之期貨指數7291點，並以期貨交易市場指數每下降1點虧損為200元，則系爭帳戶內之虧損僅為2048萬1440元，扣除前日系爭帳戶內餘額2051萬1636元及手續費3200元、期交稅2320元，應為2萬4676元，然因原告迨至同日上午10時17分48秒始為平倉，致系爭帳戶內餘額為負值193萬8284元，被告千億公司因而需負擔上開債務，並由被告葉碩堂負擔連帶清償責任，故被告係受有相當於及時出清之帳戶餘額與未及時出清帳戶餘額之差額即196萬2960元之損害，此部分屬原告對被告未盡善良管理人注意義務，應由原告負擔債務不履行之責，即應賠償被告千億公司上述196萬2960元之損害，被告遂上開債權對原告為抵銷抗辯等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，准供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第60頁背面）：㈠被告千億公司於103年3月24日與原告簽訂系爭契約，向原
告開立系爭帳戶以進行期貨交易，並授權被告葉碩堂代理被告千億公司與原告辦理買賣國內、外交易所各項期貨、選擇權、期貨選擇權等商品交易及交割事宜。
㈡被告葉碩堂承諾因代理被告千億公司處理與原告間之委託期
貨交易事宜，同意與被告千億公司對原告負連帶保證清償之責。
㈢系爭帳戶於104年8月21日盤後權益總值為2051萬1636元，
至次1交易日即104年8月24日因大盤下跌致系爭帳戶總市值風險指標達到高風險，原告曾通知被告千億公司儘速補足至原始保證金，及通知當風險指標低於25％時將開始執行代沖銷程序。
㈣104年8月24日大盤下跌致系爭帳戶總市值風險指標低於25
％。原告遂於同日進行代為沖銷，經沖銷後系爭帳戶之整戶權益數為負數193萬8284元。
㈤原告曾寄發國內交易盤後保證金追繳通知書通知被告千億公
司於104年8月27日12時前補足。被告迄今並無將上開數額給付原告。
四、原告主張被告千億公司委託原告從事期貨交易，並於104年
8月24日因大盤下跌致系爭帳戶總市值風險指標低於25％，經原告代為沖銷後，系爭帳戶之整戶權益數為負數193萬8284元，應由被告千億公司及連帶保證人即被告葉碩堂就上開款項負連帶給付責任等語；為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：㈠原告於104年8月24日就系爭帳戶之期貨口數代為沖銷，是否已盡善良管理人注意義務，並應由被告就系爭帳戶差額負給付責任？㈡如是，被告所為抵銷抗辯是否可採？其依系爭契約應給付原告之數額為若干？茲析述如下：
㈠原告於104年8月24日就系爭帳戶之期貨口數代為沖銷，是
否已盡善良管理人注意義務，並應由被告就系爭帳戶差額負給付責任？
1.經查，依據系爭契約第14條約定「乙方（即原告）依本契約處理委任事務，應依善良管理人之注意為之」等文字，有系爭契約附卷為證（見司促卷第4頁），故原告受託處理系爭契約有關之期貨交易，自應就其受託行為負善良管理人注意義務，應甚明確。又依據兩造間簽訂國內、外期貨保證金追繳暨代沖銷程序第3條約定：代為沖銷作業：當期貨交易人（即被告千億公司）帳戶屬高風險時，無論本公司（即原告）或本公司之期貨交易輔助人是否能夠即時通知到交易人本人，只要符合以下任一狀況時，本公司有權利（而非義務）得隨時以市價單或合理之限價單處分交易人之全部或部分部位（占用保證金部位將優先處理）：（1）期貨交易人帳戶風險指標低於25％以下時，將會處分全部未平倉部位（見司促字卷第8頁），是原告於系爭帳戶屬高風險時，固得即時沖銷交易人本人即委託人帳戶內之全部交易部位，然原告處理上開沖銷作業時，既仍屬其受託所為期貨交易之一環，自仍受系爭契約上述條款之拘束，即應本於盡善良管理人注意義務程度為之。是原告辯稱其於104年8月24日因被告未及時補足系爭帳戶交易款項至約定原始保證金之比例始代為沖銷之際並不具有委託事項，無庸負善良管理人注意義務云云，顯與兩造間之上開契約約定不符，應不足取。
2.又查原告營業員曾於104年8月24日之對話錄音顯示，於10
4年8月24日上午9時15分28秒時之對話內容記載原告營業員與被告千億公司董事長葉碩堂間之對話：「營業員：您帳戶權益數已低於部位所需維持保證金，請儘速補足至原始保證金並隨時注意權益數變化，當風險指標低於25％時，凱基期貨將開始執行代沖銷程序」、「董事長：好啦」等語，嗣於同日9點57分01秒時之對話內容為：「營業員：董事長，先跟你報告一下，因為跌太多你的風險指標若不到25％他電腦就是，臺北那邊就是自動砍掉喔，會有這種情形，要跟你講一下」、「董事長：沒關係把它砍掉」、「營業員：我是說它如果是超過的時候它電腦會…」、「董事長：我知道啦，現在把它砍掉沒關係，要不然現在跌這樣子，沒辦法再補了」等語（見本院卷第38頁），並經被告對此譯文表明無意見（見本院卷第61頁），故依兩造間之上開對話譯文，原告營業員於該日9時15分時之首通電話內容係向被告葉碩堂表明系爭帳戶權益數已低於所需之維持保證金，需及時補足保證金，否則風險指標低於25％時，原告將執行代沖銷程序之情形，並於同日9時57分時再通知被告葉碩堂大盤急速下降，關於系爭帳戶倘因風險指標未達約定比例時將執行代沖銷程序，並表明細統會自動砍掉時，被告葉碩堂即表示「沒關係把他砍掉」等語，並經原告營業員再確認其原始意思係指電腦於風險指標不足25％時會自動砍掉，被告葉碩堂旋即表明「現在把他砍掉」等語，故當原告營業員通知被告葉碩堂系爭帳戶有高風險應補足原始保證金款項時，被告葉碩堂已就其面臨選擇補足保證金額或沖銷賣出剩餘交易部位之下，明白表示其已無補足原始保證金保留交易部位之意願，顯然被告葉碩堂於系爭帳戶有上開高風險情形時，既已無補款意願，自無等待風險指數持續下降後由電腦自動沖銷出清之可能，足見被告葉碩堂表示「現在把它砍掉」係指示原告於接獲沖銷之委託後應即刻沖銷出清，非待至系爭帳戶整戶權益數更為不利時再為沖銷出清，應無疑義。又按系爭契約「貳第2條、第14條」及「參第2條」之約定，原告於「所有買賣委託於正常情況下（非特殊市場狀況且電訊線路正常）本公司將立即完成與交易所或複委託期貨商之買賣委託」，始符合系爭契約約定之義務，則原告接獲上開指示以後，應儘速將系爭帳戶內剩餘交易單位沖銷出清，並以期貨市場每秒交易價格變化甚大，原告本於其善良管理人注意義務自需於接獲委託後之合理期間為交易，倘逾一般合理交易期間始為交易，自難認已盡其善良管理人注意義務。
3.原告雖主張被告葉碩堂於前述譯文係表明「砍掉」，故其意乃指待整戶權益數無法維持一定水平時始由原告執行代沖銷程序，非於聯繫畢後即應立即沖銷等語。然查，依據原告提出「期貨名詞解釋」（見本院卷第158頁背面），所謂「平倉」係指「將原有持有的部位了結。例如：某甲持有3口5月台指期貨的多單合約，若某甲於市場中賣出原來持有全部之合約時（3口），就稱為平倉。假若某甲賣出的數量小於原來持有的數量時，則稱為減倉」，另「砍倉」係指「期貨商基於客戶保證金不足，對於客戶發出保證金追繳通知後，交易人仍無法將帳戶的權益總值維持於一定的水準時，期貨商為了避免客戶可能發生超額損失的情形，而根據受託契約書之規定，逕行將客戶之部位平倉，即稱為砍倉。砍倉的定義類似於股票市場中的融資斷頭」等節，則依據上開「平倉」與「砍倉」之文義，其結果均係將投資人期貨帳戶內之持有交易部位全部賣出，差別僅在於係由投資人自行賣出或待至投資人期貨交易帳戶之權益總值無法維持一定水準時由期貨業者代為沖銷，然倘投資人已明白表示對於期貨交易帳戶內之剩餘交易部位為沖銷者，則應認投資人之實係要求期貨商依其指示沖銷其持有交易部位。本件被告葉碩堂已於上開電話中明白表示「現在把它砍掉」，並於同句話後段表明「現在跌成這樣也沒辦法再補了」等語，是被告實係表明其無法再行填補保證金故欲即刻出清之意，否則豈有甘冒指數繼續變化造成其整戶權益數更低，致甚為不利益之可能。況倘前述對話內容意旨有不明確之情形，原告本於其受委託從事期貨交易之義務，自應再為確認被告葉碩堂之真意與原告營業員之理解有無差距，然仍未為之，亦難認已盡其善良管理人注意義務。是原告上開主張，應不足取。
4.另原告主張因被告上開電話內容不符「臺灣期貨交易所股份有限公司業務規則第48條第2項之規定」，未就委託交易內容為具體明確之指示，不生委託的效力等語。然查，上開業務規則第1、2項之規定係以「第1項：期貨商受託從事期貨交易，委託人或其代表人、代理人當面委託者，應填寫買賣委託書並自行簽名或蓋章；以書面、電話、電報或其他方式委託者，應由受託買賣之業務員依委託內容填寫買賣委託書。其以書面、電話、電報或電傳視訊委託者，期貨商並得以電子方式填具委託書，如能確認該筆委託歸屬之受託買賣業務員，得免逐一列印委託書，惟應依受託買賣業務員別及時序別，列印買賣委託紀錄，並於收市後由受託買賣業務員及業務部門主管簽章。委託人以語音、網際網路、專線、封閉式專屬網路等電子式交易型態委託者，期貨商得免製作、代填買賣委託書，惟應依時序別列印買賣委託紀錄，並於收市後由經辦人員及部門主管簽章。第2項：前項委託紀錄內容，應含委託人帳號及戶名、委託方式、委託日期、時間及委託有效期限、期貨交易所名稱、期貨交易之種類、數量及交割月份、市價委託、限價委託、一定範圍市價委託或其他下單方式、業務員姓名或代碼等」，故上開規定實係要求期貨商受委託時應就委託內容以符合上開規定之方式製作紀錄，並非以之作為倘委託人未符合上開方式時其委託即為無效之規定。再以系爭契約之貳第2條第2項後段之約定「甲方（即被告千億公司）向乙方下買賣委託單時，應就各項交易條件逐筆逐項明確授權，乙方得以市價委託、限價委託、授權委託或其他方式接受委託買賣。未聲明以限價委託或其他委託者，視為市價委託」（見司促卷第3頁背面），故被告千億公司於上開電話內容中已表明就系爭帳戶為砍掉，係就全部交易部位為出清之意，且雖未就委託價格為明確之約定，本於上述契約條款之約定，亦係市價委託之意，故被告千億公司所為上開委託事項顯已明確，自無原告主張未為具體委託不構成委託之情形。是原告上開主張，為不足取。
5.再依據原告提出其接獲被告千億公司指示委託下單交易至通話完成之時間，大約僅需為30秒至1分鐘左右之時間，平均以45秒計算；又接受指示至下單價交易時間，大約亦僅需1至2分鐘左右之時間，平均以90秒計之；另於交易市場活絡之情況下，經由原告受託下單至市場完成交易之時間，則除
104年6月9日該日所需之時間長達1小時30分鐘左右，及
104年4月24日下午12時54分2秒、105年7月15日上午11時17分25秒、105年7月15日上午11時23分51秒，及105年
7月15日上午11時25分59秒、上午11時28分46秒、上午11時31分11秒、上午11時47分8秒、下午12時9分18秒、下午12時10分36秒、下午12時13分8秒等筆交易無成交紀錄以外，其餘所需時間為5秒至2分鐘左右之時間，平均為62.5秒等情，有原告提出其自104年4月15日至105年7月29日與被告千億公司間之電話委託交易錄音、譯文及時間表附卷為證（見本院卷第142至147頁、第206至207頁），並經被告表明對於譯文內容沒有意見等語（見本院卷第137頁背面），復與被告計算所需下單交易至通話完成時間、接受指示至下單交易時間大致相符（見本院卷第211頁）。是以原告接獲被告千億公司指示委託下單至期貨市場完成交易所需合理時間，平均為3分29秒左右【計算式：（電話指示至通話結束平均45秒＋通話結束至下單90秒＋下單至市場交易完成62.5秒）÷60秒＝3分29秒，取至秒位以下四捨五入】。然本件原告於104年8月24日上午9時57分01秒接獲原告「現在砍掉」之指示後，並未及時下單交易，係待至系爭帳戶之風險指標已達負值時，始於同日上午10時17分48秒完成交易，期間歷時20分47秒，顯已超過一般合理之交易期間，且原告雖主張當日因有眾多期貨交易客戶委託單等待業務員下單，然就此部分並未提出當日其他客戶等待下單情形是否確實足以造成原告之業務員無法如同上開所需下單時間內完成下單並為交易之相關證據，復經原告自承原告甚至一般接獲委託至下單交易不需要這麼久等語（見本院卷第137頁背面），是難認原告此部分主張為可取。則被告辯稱原告未盡其善良管理人注意義務，於合理期間本於原告之委託下單交易等節，自屬有據。
㈡如是，被告所為抵銷抗辯是否可採？其依系爭契約應給付原
告之數額為若干？
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第344條第1項前段定有明文。查原告依系爭契約之約定，既對於被告千億公司之下單委託負善良管理人注意義務，且原告因違反上開義務使被告千億公司未能及時將系爭帳戶內之交易單位沖銷出清，致被告千億公司受有損害，自應由原告負損害賠償責任，並得由被告千億公司以上開損害賠償之主動債權對原告就被告應填補系爭帳戶不足額之被動債權為抵銷。又系爭帳戶於104年8月21日盤後權益總值為2051萬1636元，原有80口交易單位，平均價額為8571.0875點等節，為兩造所不爭執，業如前述，並有104年8月24日期貨交易報告單在卷可憑（見本院卷第121頁）。再依據兩造各提出臺股期貨TX0000000於104年8月24日上午9時57分44秒至10時17分48秒區間盤中權益變動紀錄所示（見本院卷第70至119頁、第
160至203頁），於105年8月24日上午9時57分01秒原告業務員與被告千億公司該通委託指示之通話時間，加計原告接獲被告千億公司指示委託下單至期貨市場完成交易所需上述合理平均時間即3分29秒後，為上午10時00分30秒，又於上午10時00分30秒至31秒間共有24筆交易紀錄，其平均成交指數為每口7253.45點（見本院卷第184頁背面至第185頁），以期貨交易市場指數每下降1點虧損200元之計算，系爭帳戶內餘額為負數57萬6124元【計算式：前日收盤後系爭帳戶餘額20,511,636元－〈（前日系爭帳戶收盤指數8571.0
9－7253.45）×200元×80口〉－期貨交易手續費3200元－期交稅2320元＝－576,124元】，是倘原告按被告指示於合理時間內下單完成交易，系爭帳戶內餘額應僅為負值57萬6124元，然因原告未及時下單完成交易，致系爭帳戶內之不足額高達193萬8284元，故被告千億公司就差額部分，即13
6萬2160元【計算式：1,938,284元－576,124元＝1,362,
160元】為抵銷，經抵銷後，被告千億公司應依系爭契約就抵銷後之餘額即57萬6124元負填補虧損之責。至被告辯稱原告倘為即時平倉之期貨指數為7291點，並應由原告賠付因其未盡善良管理人注意義務之數額，並以該數額作為抵銷等節，顯與上開經計算合理接獲委託至下單完成交易所需時間後實際平均之期貨指數不符，自無從以被告上開所辯期貨指數計算系爭帳戶餘額，故被告上述所辯，應不足取。則原告請求被告填補系爭帳戶內不足額57萬6124元，乃屬有據；至逾越此部分之請求，則不可採。
2.從而，被告千億公司於104年8月24日上午9時57分01秒下單委託原告「現在砍掉」為即時就系爭帳戶內之所餘交易單位沖銷出清，於計算合理受託下單至完成交易之期間後，系爭帳戶內餘額為負數57萬6124元，然因原告未及時沖銷出清，致被告千億公司系爭帳戶內之虧損達136萬2160元，經被告千億公司就差額部分為抵銷後，仍應就抵銷後之餘額即57萬6124元負填補責任。又被告葉碩堂為被告千億公司上開期貨交易債務之連帶保證人，業如前述，自應由被告葉碩堂就上述被告千億公司之給付義務負連帶給付之責。
五、綜上所述，被告千億公司已於104年8月24日上午9時57分01秒下單委託原告業務員就系爭帳戶所餘交易單位沖銷出清，雖原告係待至同日10時17分48秒完成交易完成，然倘原告本於善良管理人注意義務在合理受託下單至交易完成之期間為交易，系爭帳戶之餘額僅為負數57萬6124元，經被告千億公司就差額部分為抵銷後，被告僅需連帶就上開數額負填補虧損之責。從而，原告依系爭契約、代理開戶及從事期貨交易委任授權書之約定與連帶保證之法律關係，請求被告應連帶給付原告57萬6124元，及自支付命令送達之翌日即104年
9月18日（見司促字卷第20至21頁）起至清償日止，按年息
5％計算之利息，為有理由，應予准許。至逾越此部分之請求，則無理由，應予駁回。就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年8月5日
民事第一庭審判長法官賴惠慈
法官莊訓城法官陳彥君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年8月5日
書記官鄭涵文