臺灣高等法院臺中分院110年度原上易字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年原上易字第1號刑事判決

裁判日期：民國110年03月17日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度原上易字第1號上訴人即被告 林佑駿 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣○○地方法院109年度原易字第7號中華民國109年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣○○地方檢察署109年度偵字第4120號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林佑駿與 趙文誠 （業經臺灣○○地方法院判決確定）共同意圖為自己不法之所有，假藉成立動漫工作室，要募集資金之名義，於民國108年8月23日下午4時許，在○○縣○○市○○火車站前攔下 洪志瑋 ，先由趙文誠向洪志瑋佯稱：我們有一個活動，須以交易明細表來加分，我是學弟不懂，等一下會由學長來講解等語，再由林佑駿向洪志瑋佯稱：我們要成立動漫工作室，需要投資，我們大學教授說要靠捐款來拿學分，希望你能捐款，最後會連本金加利息返還等語，致洪志瑋陷於錯誤，而由趙文誠、林佑駿陪同至附近華南銀行、○○銀行提款機提款，於同日下午4時59分、5時2分接續提領合計新臺幣（下同）6萬7千元之款項，並將此6萬7千元交予林佑駿，且與林佑駿互相設定為LINE通訊軟體之好友，以利後續聯絡。詐騙成功後，林佑駿、趙文誠各分得其中6萬元及7千元之款項。嗣後洪志瑋因無法聯繫上林佑駿等人，始知受騙。
二、案經洪志瑋訴由○○縣警察局○○分局報請臺灣○○地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分
(一)刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院行準備及審判程序時，檢察官、上訴人即被告林佑駿（下稱被告）及指定辯護人均同意有證據能力（見本院卷第76至79、114頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告及指定辯護人亦未爭執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，依法自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢（偵卷第11至17）、偵訊（偵卷第477至481頁）、原審及本院準備、審理程序（原審卷第139、153頁；本院卷第76、119頁）時坦承不諱，核與告訴人洪志瑋（下稱告訴人）於警詢（他卷第9至11頁；偵卷第49至56頁）、偵訊（偵卷第177至181、501至503頁），及同案被告趙文誠於警詢（偵卷第19至34頁）、偵訊（偵卷第317至321頁）時所述相符。復有○○分局民生路派出所偵查報告（他卷第7至8頁）、警員 陳首銘 職務報告（偵卷第61頁）、告訴人之存摺封面、內頁交易紀錄（他卷第17至18頁）、監視錄影器影像翻拍照片（他卷第19至39頁）在卷可資佐證，足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告之犯行明確，可以認定。
三、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與同案被告趙文誠就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告前因詐欺案件，分別經臺灣新北地方法院(2案)、臺灣臺中地方法院及本院判處有期徒刑2月、2月、2月及3月，嗣於107年9月13日，經本院以107年度聲字第1500號刑事裁定合併定應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，並於108年1月8日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院全國前案紀錄表在卷可參（見本院卷第26至27頁）。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告於上開詐欺前案刑期執行完畢後，又再犯本案之罪，可認其對刑罰反應力薄弱（刑法第47條之立法理由參照），兼衡其前、後之犯罪均屬詐欺之同類罪質，認本案依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、本院之判斷
(一)原審認被告犯本件事證明確，適用刑法第339條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第4項、第5項、第38條之2第3項及刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告之犯罪方式，對告訴人造成金錢損害及精神上之侵害，及雖已與告訴人調解成立，但尚未給付全額賠償，參以被告之犯後態度良好，被告與同案被告趙文誠以話術向告訴人施詐之過程中，係由被告主導、同案被告趙文誠則陪同在旁之角色分工，及被告所獲取之不法所得6萬元，高於同案被告趙文誠所分得之7千元，並衡以被告於本案前已曾為與本案犯罪手法類似之詐欺前案（見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第25402號緩起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院108年原上訴字第47號刑事判決），且被告詐欺前科累累，目前尚有多個詐欺案件繫屬於不同法院，素行不佳，本應予嚴懲，惟考量被告於原審審理時已與告訴人調解成立，除已給付部分賠償金，並承諾後續將以分期付款方式償還不足之部分，而獲告訴人之原諒（見原審卷第167至168、143頁），暨斟酌被告自述在飯店擔任服務生，自己為養子，父親、姊姊有智能障礙之生活狀況等一切情狀，而就被告所為犯行，量處有期徒刑8月。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨雖認原審量刑過重（見本院卷第9至11頁），惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決關於科刑之部分，顯已審酌被告行為動機、手段、目的、角色分工、犯罪後之態度、智識程度及生活狀況等刑法第57條相關事項，並無違反罪刑相當性原則或比例原則之處，被告上訴意旨仍執前詞，而提起上訴，核無理由，應予駁回。
(二)沒收按刑法第38條之1第1項固規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第4項則規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」但同條第5項亦規定：「犯罪所得已實際合法發還告訴人者，不予宣告沒收或追徵。」第38條之2第3項另規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」經查，被告因詐騙告訴人而取得6萬元之犯罪所得，且被告於原審排定之調解程序中，已與告訴人達成調解而取得執行名義，除當庭陪償部分金錢外，所餘部分則約定分期給付賠償等情，有109年度彰司刑移調字第296號調解程序筆錄在卷可稽（原審卷第167至168頁）。而該犯罪所得既已實際合法返還告訴人之部分，不應再宣告沒收；其餘部分亦將分期償還告訴人，如依期履行，告訴人亦得依法聲請強制執行。是以本件如宣告沒收，形同重複剝奪被告之財產權，而有過苛之虞，故依前開規定，均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國110年3月17日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官林宜民法官邱鼎文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳宜屏中華民國110年3月17日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。