裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1070號刑事判決
裁判日期：民國101年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1070號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告余崇瑞上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第540號中華民國101年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第541號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余崇瑞於民國101年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101年1月2日觀察、勒戒執行完畢釋放，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第1703號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於101年2月12日上午2時20分許，在屏東縣○○鄉○○村○○街15之1號處，以將海洛因、甲基安非他命混合置於玻璃吸食器內點火燒烤，吸食產生之煙氣方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年2月12日上午2時40分許，在上開處所，為警查獲並當場扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重1.61公克）、殘渣袋2只（驗後含有殘留甲基安非他命及海洛因成分，原審漏未記載），且經警帶至警局採尿送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應，始知悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第30頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、業據被告余崇瑞對於上開時地，將海洛因、甲基安非他命混合置於玻璃吸食器內點火燒烤，吸食產生之煙氣方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次等情，業據其於警詢、檢察官偵查及原審審理時坦承不諱（分見警卷第2-3頁；偵卷第3-4頁；原審卷第13頁、18頁反面），且被告為警所採集之尿液檢體，經送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有該中心101年3月3日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1紙在卷足憑（見偵卷第13頁），又扣案之白色粉末1小包（毛重1.61公克）、殘渣袋2只，均經屏東縣政府警察局新圍分局警員以臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品簡易快速篩檢試劑檢驗結果，白色粉末1小包，其內殘留有甲基安非他命成分，殘渣袋2只則殘留有甲基安非他命及海洛因成分，有該局初步檢驗報告單1紙在卷可按（見警卷第10頁），此外，復有第二級毒品安非他命1小包（毛重1.61公克）、殘留有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命殘渣袋2只扣案可資佐證，堪信被告上開自白確與事實相符；是其有施用第一級及第二級毒品之犯行，事證已甚明確，犯行堪以認定。
二、又被告於本院審理時亦坦承：我把之前留下來一些海洛因跟我新買的安非他命（實係甲基安非他命），以海洛因一，甲基安非他命二的比例混合起來，放在玻璃球裡面燒烤；海洛因與甲基安非他命都會燒化，海洛因會呈現金黃色，甲基安非他命是透明色，兩者會混合在一起、吸食煙霧等情（見本院卷第32、33頁），核與其偵查所供述：在 歐陽屏輝 家中，因為我將海洛因丟到吸食器，吸食器就黑掉，我吸了1口就不吸了，因為黑掉了，後來大家就改吸甲基安非他命等語相合（見偵卷第3、4頁）。又被告確係於前揭時間，在屏東縣○○鄉○○村○○街15之1號即其朋友歐陽屏輝住處施用毒品之情，亦為歐陽屏輝之母於警詢供證：我兒子歐陽屏輝及4人在房間內吸食毒品等語可按（見警卷第4頁），是被告於本院所供係之前於101年2月11日晚上9時左右，在我家屏東縣屏東市○○路164之2號住處同時吸食海洛因、甲基安非他命云云，有關時地之供述核與事證不符，不足採取，應以前揭所述之時地為可採，併此敘明。
三、檢察官上訴意旨固主張：被告對於如何同時施用海洛因及甲基安非他命？於原審係答稱：海洛因呈現金黃色，然後變成黑色，玻璃球上面變成黑的，我還有用水車、玻璃球；海洛因及甲基安非他命會一起化掉，海洛因比甲基安非他命還要快融化云云。然甲基安非他命於其燒烤之後，依常理判斷，當物質的溫度達到其熔點時，該物質會由固體熔化為液體，當溫度達到沸點時，該物質會由液體沸騰蒸發為氣體（行政院衛生署管制藥品管理局97年9月2日管檢字第0970008655號函參照）；是如欲以吸氣方式施用毒品，自應將毒品燒烤至熔點，再達到沸點，進而由液體沸騰蒸發為氣體，始有施用之可能。茲被告於101年2月12日2時20分許所施用毒品之尿液檢出嗎啡含量990ng/ml，可待因含量212ng/ml及甲基安非他命含量14620ng/ml。顯然被告之尿液中檢出三種毒品成分：甲基安非他命、可待因、海洛因；茲國內施用海洛因者，主要係以鹽酸鹽存在，其熔點為243～244℃，可待因為155～159℃，甲基安非他命鹽酸鹽，其熔點為170～17
5℃（行政院衛生署管制藥品管理局製作「藥物濫用之防制、危害、戒治」乙書，2002年版第68頁及第211頁參照），質言之，倘被告以「燒烤」方式施用甲基安非他命時，當溫度到達170～175℃時，甲基安非他命始開始熔化，其時可待因已氣化，而海洛因（熔點243～244℃）尚未熔解，無法產生氣體，因此，被告辯稱海洛因及甲基安非他命會一起化掉，海洛因比甲基安非他命還要快融化云云，顯與前揭文獻資料不合，自難採信。原審採信被告所辯，而論以想像競合犯，尚有未洽云云。
四、惟查：被告前開施用海洛因及甲基安非他命之犯行為警查獲後，經警將其尿液送驗結果，均呈海洛因代謝物嗎啡、海洛因，及甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應之情，有上開正修科技大學超微量研究科技中心101年3月3日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1紙在卷可稽。而海洛因主要以鹽酸鹽存在，為白色結晶性粉末，熔點為攝氏
243至244度、可待因外觀為無色結晶或白色結晶狀粉末，熔點為攝氏155至159度、甲基安非他命之鹽酸鹽，熔點則為攝氏170至175度，有行政院衛生署管制藥品管理局製作之「藥物濫用之防制、危害、戒治」乙書可參（西元2002年版，第68頁及第211頁參照，見本院卷第20、21頁）；又依常理而言，當物質之溫度達到其熔點時，該物質會由固體熔解為液體，當溫度達到沸點時，該物質會由液體沸騰蒸發為氣體。純的甲基安非他命之游離基為無色或淡黃色之油狀物，然而實際上甲基安非他命大多以鹽酸鹽或硫酸鹽形成白色之結晶性粉末，目前國內發現之甲基安非他命都以鹽酸鹽之結晶型態居多。依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPois
ons第三版記載，甲基安非他命鹽酸鹽為白色結晶或結晶性粉末，其熔點為攝氏170至175度，其沸點並未記載；另純的甲基安非他命游離基之沸點記載為攝氏214度，亦經行政院衛生署管制藥品管理局97年9月2日管檢字第0970008655號函載敘明確（見本院卷第19頁）。準此，被告以火燒烤方式施用海洛因及甲基安非他命，該2種毒品確會有於不同時點，先後熔解並蒸發為氣體之情形，自堪認定。惟實務上確有甚多施用毒品者，係將海洛因與甲基安非他命混合施用，此為本院辦理刑事審判業務職務經驗上所知之事；且將海洛因與安非他命混合並以火燒烤方式供吸食者施用後，經人體代謝所排出之尿液可檢出嗎啡及安非他命等成分等情，亦有法務部調查局93年8月20日調科壹字第號函文可按(見本院卷第18頁)，故被告於原審供稱：其係將海洛因及甲基安非他命一起置放於玻璃球內燒烤施用煙霧等語，並無違諸事理。再者，雖海洛因及甲基安非他命以火燒烤，確會有於不同時點，先後熔解並蒸發為氣體之情形，有如上述，然若同時將此2種毒品置放於玻璃球內燒烤，於甲基安非他命開始熔化、氣化，施用者吸食該煙霧後，海洛因繼之熔化、氣化，施用者持續吸食該產生之煙霧，就施用者而言，自應認其係基於同1個施用行為而施用2種不同之毒品，較符事理。是自難以海洛因及甲基安非他命氣化時間有先後，即認應將被告該施用海洛因、甲基安非他命之行為，切割成2次，而論以被告2次施用毒品犯行（即1次施用海洛因、1次施用甲基安非他命），又上開所載有關1個施用行為而施用2種不同之毒品，屬想像競合犯，亦為起訴書所是認，此觀起訴書第2頁自明。從而，檢察官前揭所為主張，尚難採納。
五、又查毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。查被告於101年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101年1月2日觀察、勒戒執行完畢釋放，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以
100年度毒偵字第1703號為不起訴處分確定，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其復再犯本件之罪，是於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品之犯行，核之上開說明，自應依法追訴、處罰。
六、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為應各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合後施用，以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，如前所述，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
七、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條之規定，並審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足認非予以適當刑罰不足以禁絕；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，而被告犯後坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其智識程度高職畢業、家庭經濟狀況小康暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑七月，以示懲儆。並說明扣案之白色粉末1包（毛重1.61公克），經檢驗結果，係第二級毒品安非他命，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併予宣告沒收銷燬之；其包裝袋1只因殘留微量之甲基安非他命毒品，而無析離之實益，爰視同毒品整體，另殘渣袋2只，則殘留微量之海洛因、甲基安非他命毒品，業如前述，均應依前開規定沒收銷燬之，至甲基安非他命鑑驗耗損部分既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬等情，本院核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，公訴人上訴意旨執前詞，即以原審適用想像競合犯論被告為一罪，尚有未洽等情，指摘原判決適用法律不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國101年10月24日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官黃壽燕法官田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月24日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。