裁判字號：臺灣屏東地方法院90年訴緝字第19號刑事判決
裁判日期：民國90年09月27日
裁判案由：妨害家庭
臺灣屏東地方法院刑事判決九十年度訴緝字第一九號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○○○右列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（七十九年度偵字第四二五○號），本院判決如左：
主文乙○○○○被訴通姦部分不受理。
被訴使公務員登載不實部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○○○為甲○○之妻，基於概括犯意，自民國六十八年間起，與 洪文塗 （業據撤回告訴而為不受理判決）在台中市等地通姦多次，並陸續生下一子二女。迨七十九年三月二十六日，被告乙○○○○與洪文塗為報戶口，明知三子女均非甲○○之子女，竟共謀將其中一子一女分別命名為 簡閔煌 、 簡秀琴 ，而向屏東縣警察局新園鄉戶政事務所申請登記為甲○○之子女，使承辦公務員登載於職務上所掌管之公文書，足以生損害於戶政之管理，因認其涉有刑法第二百三十九條前段之通姦罪嫌及第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌。
二、被訴通姦部分：
（一）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第二百三十九條第一項前段及第三百零三條第三款分別定有明文。又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人，是對於共犯之一人告訴或撤回告訴之效力，原則上及於其他共犯，而但書規定則屬於例外，凡不合於例外之條件時，即仍適用原則，此為解釋法令當然之結果。刑法第二百三十九條之罪，其有配偶而與人通姦，暨相姦之人，原屬刑法上之必要共犯，前述但書既以對於配偶撤回告訴，其效力不及於相姦人為限，則對於相姦人撤回告訴，仍應從該條前段規定，其效力及於該必要共犯之配偶（最高法院二十七年非字第二○號判例參照）。
（二）本件被告乙○○○○因前揭通姦案件，經檢察官提起公訴，認其涉犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪，而該罪名依同法第二百四十五條第一項之規定，須告訴乃論。茲共同被告洪文塗被訴與被告乙○○○○相姦部分，前據告訴人甲○○於八十年六月十三日當庭撤回其告訴（見本院八十年度訴字第二三號卷第八八頁），揆諸前開說明，就被告乙○○○○部分，自亦應為不受理判決之諭知。
三、被訴使公務員登載不實部分：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項定有明文。
（二）公訴意旨認被告乙○○○○涉有使公務員登載不實犯行，無非以告訴人甲○○之指訴及戶籍謄本之登載為論據。訊據被告乙○○○○否認將其與共同被告洪文塗所生之子女，虛報為甲○○子女而入戶籍之事，辯稱：洪文塗將子女分別命名為簡閔煌、簡秀琴，而報戶口登記為甲○○子女一事伊不知情云云。
（三）經查，訊據共同被告洪文塗前業供承係與被告乙○○○○共同理戶籍登記等情不諱，被告乙○○○○所辯固無可採，惟本件申報戶籍之始末，訊據證人即鹽埔戶政事務所承辦人 吳順忠 結證稱：洪文塗向屏東縣鹽埔鄉戶政事務所申報子女設籍，沒寫子女姓，祇寫名，但發現子女生母即被告乙○○○○與洪文塗無婚姻關係，但與甲○○有婚姻關係，經函請甲○○戶籍所在地之新園鄉戶政事務所通知甲○○到所辦理，為甲○○所拒，乃以婚姻關係存續中所生子女為由，移請屏東縣政府、屏東縣警察局核定後，憑以逕為甲○○子女之入籍登記等情綦詳（見本院八十年度訴字第二三號卷第八八頁背面）。由被告二人僅書寫子女其名，而未表示其姓一節，可知渠等確僅為子女就學之緣由申報戶籍，非有故使戶政人員將非告訴人甲○○親生之子女登記為告訴人甲○○子女之意欲，況且該戶籍登記事項，乃承辦人員依法定程序登載，亦非因被告二人矇混所致，洵堪認定。
（四）再者，縱被告乙○○○○明知所申請入籍之簡閔煌、簡秀琴非告訴人甲○○所親生，仍予申報，惟按妻之受胎係在婚姻關係存續中者，依民法第一千零六十三條第一項規定，推定其所生子女為婚生子女，受此推定之子女，在未依同條第二項之規定提起否認之訴判決確定前，該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反對之主張（最高法院二十三年上字第三四七三號判例參照），則被告乙○○○○所為，自難以使公務登載不實罪相繩。
（五）公訴意旨認被告乙○○○○涉犯使公務員登載不實罪行，容有誤會，本院復查無其他積極證據足認被告乙○○○○有此犯行，是不能證明被告乙○○○○犯罪，揆諸前揭說明，自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款、第三百零一條第一項，判決如主文中華民國九十年九月二十七日
法官蔡憲德右正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官林鴻仁中華民國九十年九月二十七日