裁判字號：臺灣高等法院98年抗字第1714號民事裁定
裁判日期：民國98年11月09日
裁判案由：聲請迴避
臺灣高等法院民事裁定98年度抗字第1714號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人乙○間請求損害賠償事件（台灣宜蘭地方法院98年度訴字第199號），聲請法官迴避，對於中華民國98年
8月13日臺灣宜蘭地方法院98年度聲字第89號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，法官有應自行迴避而
不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。所謂「執行職務有偏頗之虞」，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者為限，若訴訟事件當事人就法官於別一事件對其所為裁判之結果有所不服，而主觀臆測法官於該訴訟事件不能為公平之審判者，不能認為法官執行職務有偏頗之虞（最高法院30年抗字第
103號、69年台抗字第457號判例意旨參照）。本件抗告意旨略以：原法院98年度訴字第199號損害賠償事件
之承審法官（下稱本案承審法官）前辦理原法院93年度執字第3888號強制執行事件時，明知抗告人依修正前民法第513條規定，對於執行標的土地有法定抵押權，且已於94年1月19日依強制執行法第34條第2、3項規定，提出確定支付命令聲明參與分配，抗告人應繳納之執行費，得以執行所得金額中扣繳，卻仍命抗告人補繳執行費，而違反強制執行法第34條第2、3項，及辦理強制執行事件應行注意事項第19條第1、3款等規定，經抗告人聲明異議，詎執行標的土地拍賣終結後，本案承審法官始於95年1月19日裁定駁回抗告人之參與分配及異議聲明，致抗告人之債權無法受償，經抗告人向臺灣宜蘭地方法院檢察署控告本案承審法官瀆職，抗告人自得依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請本案承審法官迴避，為此求予廢棄原裁定，裁定該法官迴避等語。
按強制執行法第34條第1項規定：「有執行名義之債權人聲明
參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。」、第2項規定：「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」、第3項規定：「執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。」；辦理強制執行事件應行注意事項第19條規定：「關於第三十四條部分：「㈠他債權人參與分配者，以有執行名義或依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人為限。..㈢本法第三十四條第二項之債權人聲明參與分配而不繳納執行費者，不得予以駁回，其應納之執行費，就執行標的物拍賣或變賣後所得金額扣繳之。..」。查抗告人前於原法院93年度執字第3888號執行債權人 鍾福興 與執行債務人 楊宏茂 等間給付票款強制執行事件，聲明參與分配，經本案承審法官裁定駁回其參與分配及異議聲明，所據理由略以：抗告人主張其對於執行標的土地有法定抵押權，聲明參與分配，但未提出該抵押權之證明文件，且抗告人主張其於執行標的土地上承攬建築房屋，縱令屬實，其就承攬關係所生之債權，僅對房屋部分有法定抵押權，至執行標的土地非屬其承攬之工作物，抗告人對執行標的土地尚無法定抵押權，故抗告人雖提出台灣士林地方法院87年度促字第6196號支付命令及確定證明書，聲明參與分配，難謂屬於強制執行法第34條第2項所示債權人，抗告人仍應依法繳納執行費，其參與分配聲明始為合法，經原法院限期命抗告人補正，抗告人未遵期補正，其參與分配之聲明為不合法等語。抗告人對該裁定提起抗告，經本院於95年3月14日以95年度抗字第298號裁定駁回其抗告。抗告人對本院之裁定，提起再抗告，經最高法院於95年11月10日以95年度台抗字第699號裁定駁回其再抗告，即告確定。有抗告人提出之聲請狀、支付命令、民事裁定書（本院卷第16至38頁），及本院調取之民事裁定書可稽。足見本案承審法官所為前述93年度執字第3888號裁定，並無抗告人所指摘之違法情節，亦無損害抗告人權益情事，其對於本案承審法官所為93年度執字第3888號裁定之結果有所不服，即控告本案承審法官瀆職，並主張本案承審法官執行本件抗告人與相對人乙○間之損害賠償事件（台灣宜蘭地方法院98年度訴字第199號）之審判職務不能為公平之審判云云，顯均為抗告人之主觀臆測，揆之前揭說明，尚難認為本案承審法官執行職務有偏頗之虞，抗告人聲請本案承審法官迴避，為無理由，應予駁回。原法院駁回抗告人之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。
中華民國98年11月9日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國98年11月10日
書記官張淑芬