臺北高等行政法院96年度訴字第2236號判決

裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第2236號判決

裁判日期：民國97年04月03日

裁判案由：證券投資信託及顧問法

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02236號原告承通證券投資顧問股份有限公司代表人甲○○（董事長）被告行政院金融監督管理委員會代表人 胡勝正 （主任委員）訴訟代理人丙○○
乙○○上列當事人間因證券投資信託及顧問法事件，原告不服行政院中華民國96年4月30日院臺訴字第0960084483號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告未經核准兼營期貨投資顧問業務，惟於民國（下同）95年6月16日15時至15時30分許，在華人商業台播出由其製作而由業務人員 張宇明 主持之「漲跌密碼」節目中，除從事證券投資分析並為期貨顧問活動及招收期指會員；又於95年7月間與客戶簽訂二合一會員（股票會員及大盤指會員）委任契約，其業務人員張宇明並於95年7月24日、25日、27日及28日提供予客戶之傳真分析稿內容敘及期貨分析；再於95年
7月15日、19日及25日與客戶簽訂之委任契約，均未載明「契約終止時，客戶得請求退還報酬之比率及方式」，且有以證券投資顧問服務為贈品之情事。被告因認原告違反證券投資信託及顧問法第4條第4項、證券投資顧問事業設置標準第2條第1項、證券投資顧問事業管理規則第8條第2項第12款、第11條第2項第17款及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第18條第1項規定，爰依證券投資信託及顧問法第103條第1款及第111條第1款規定，以95年11月10日金管證四罰字第0950005063號裁處書處原告警告處分及罰鍰新臺幣（下同）60萬元。原告不服，提起訴願，復遭行政院決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：（原告未於言詞辯論及準備期日到庭，玆據原告起訴狀意旨記載其聲明及主張）
一、原告聲明：求為判決
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、前揭華人商業台播出之「漲跌密碼」節目及其他不當情事，洽張宇明了解之後，得知渠鑒於邇來政治情勢迭多動盪，大盤混亂無序已失恆定，而欲從基本面分析，顯已不符客戶迫切亟需，是不得已才以期指研判多空方向，以裨益客戶了解個股及投資方向，復因張宇明個人有期貨營業員證照，不知務需原告有兼營期貨顧問事業許可證照時，方可從事期貨投資顧問等相關活動，陰錯陽差下發生謬失情事。惟衡酌其過，原告已及時做出必要處置，即秉於法理情兼顧原則，配合被告施政意旨，於95年8月28日將張宇明免職，並誠懇告誡其不再犯同樣錯誤。又前於95年6月中，已接獲被告95年6月15日金管證四字第0950002888號函，即有就張宇明從事期貨投資顧問情形，做出妥適處分（停止執行業務1個月）；然不虞系爭處分所示95年6月16日等違反情事者，復來賜教指正，故該期間併上開金管證四字第0950002888號函來函指導期間觀之，係合於同一期間，是原告業因同一期間不當行為接受數重處罰，除上開停止執行業務1個月處分、原告更予以免職之，況依「中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會」（以下簡稱投信投顧公會）95年8月16日第3屆第12次紀律委員會會議討論，亦處10萬元違約金等等嚴重處置；是顧及已因同一違法行為接受過數處罰，及今復加上系爭處分，實處罰過當而一事重複處罰之。又所指原告疏漏情事，諸如契約未載明「契約終止時，客戶得請求退還報酬之比率及方式」、有以投資顧問服務為贈品之情事等，業均已改正，以俾符法令要求，而兼保公益及客戶權益。
㈡、被告所指稱之不當情事，縱然原告竭所能盡最大注意義務於平時所告誡，亦即以善良管理人之注意盡其注意管理，以期所屬人員張宇明不違反法令禁止規定或作為義務，但實際上，仍無法防制之，而發生無法預見之行為，故於本案責任要件上，原告已盡注意之能事，實無故意或過失可言。司法院釋字第275號解釋認為人民受行政罰應以故意或過失之責任要件為必要，最低限度亦必違反禁止規定或作為義務，始推定有過失。是如前述，違法情事蓋係出於原告不能掌控之第三人所為不當情事所致，則原告既無故意，復無過失，缺乏責任要件，即不應受系爭處分。
㈢、行政以追求公益為目的，故行政處分恆具有具體之目的，其範圍與手段，應受此具體目的之限制。故縱令法律允許行政官署為行政處分，得就數手段為選擇，然仍應以達到目的所必要之最小限度為限，才符合比例原則；申言之，行政處分之手段必要性，應選擇予人民權利最少侵害方法，即「儘可能最小侵害原則」，而不可予人民過度之負擔，審慎謀求法益間調和，才屬妥當。由此點論本案言之，被告既以95年6月15日金管證四字第0950002888號函處分之、投信投顧公會於95年8月16日第3屆第12次紀律委員會決議亦對原告處違約金10萬元，此種種處罰即足達具體羈束處分之效益，然今捨此不論，逕對無故意或過失之原告，以同一事實再重複作系爭處分，則處分未免過當而逾越必要範圍，實有儘為達裁罰了事，欠缺合情合理而公正之衡量以裁處。
二、被告主張之理由：
㈠、由原告製作，94年2月16日、17日於華爾街財經台及94年9月30日於華人商業台播出之「漲跌密碼」節目， 張君 從事證券投資分析之同時，從事期貨投資顧問活動，爰被告95年6月15日金管證四字第0950002888號裁處書處原告警告處分，並命令原告停止業務人員張君1個月業務執行。原告及其業務人員張君違規從事期貨顧問活動及招收期指會員之事實發生日分別為95年6月16日、同年7月24日、25日、27日及28日，均發生於00年0月00日之後，原告所稱「張君不知需原告有兼營期貨顧問事業許可始可從事期貨投資顧問活動」之詞實不可採；且該等違規時間與被告95年6月15日之處分顯非合於同一期間，故原告之理由實有謬誤。另原告因違反投信投顧公會「投顧廣告行為規範」，1年內警告累計達2次，經投信投顧公會95年8月16日第3屆第12次紀律委員會依據該公會「會員違規處置申復辦法」規定處以10萬元違約金，係投信投顧公會依據不同之法源依據所作之自律處置，與系爭處分無涉，原告之理由實不可採。
㈡、按證券投資信託及顧問法第117條及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第18條第1項之規定，系爭處分之違規時間於95年6月15日處分之後，屬再次違規，原告及張君之違規行為縱無故意亦顯有過失。綜上開原告訴訟理由，原告均未否認曾為系爭處分之違法事項，僅抗辯有重複處分情事、違法情事為原告不能掌控之第三人行為，及無故意或過失等，惟依前開答辯內容，顯見原告主張之理由均不足採，被告所為處分應無違誤。
理由
甲、程序方面：
一、本件行政訴訟起訴後，原告代表人由 吳金龍 變更為甲○○，有臺北市政府營利事業登記證影本在卷可憑，茲據繼任者於97年2月21日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條、第385條第1項前段規定，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、按「（第1項）本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。（第2項）本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。．．．（第4項）證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。」、「主管機關對證券投資信託事業或證券投資顧問事業違反本法或依本法所發布之命令者，除依本法處罰外，並得視情節之輕重，為下列處分：一、警告。．．．」、「證券投資信託事業或證券投資顧問事業有下列情事之一者，處新臺幣六十萬元以上三百萬元以下罰鍰，並責令限期改善；屆期不改善者，得按次連續處二倍至五倍罰鍰至改善為止：一、違反第三條第四項或第四條第四項規定，經營未經主管機關核准之業務。．．．」、「法人違反本法有關行政法上義務應受處罰者，其負責人、業務人員或其他受僱人之故意、過失，視為該法人之故意、過失。」證券投資信託及顧問法第4條第1項、第2項、第4項、第103條第1款、第111條第1款、第117條分別定有明文。次按「本標準依證券投資信託及顧問法（以下簡稱本法）第六十五條第二項、第六十六條第一項及第三項、第六十七條第二項及第七十二條規定訂定之。」、「證券投資顧問事業得經營之業務種類，由行政院金融監督管理委員會（以下簡稱本會）依本法之規定分別核准，並於營業執照載明之；未經核定並載明於營業執照，不得經營。」證券投資顧問事業設置標準第1條、第2條第1項著有規定。又「本規則依證券投資信託及顧問法（以下簡稱本法）第七十條、第七十二條、第八十三條第五項及第九十五條規定訂定之。」、「證券投資顧問事業接受客戶委任，對證券投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議時，應訂定書面證券投資顧問契約，載明雙方權利義務。」、「前項證券投資顧問契約應載明下列事項：一、．．．十二、契約終止時，客戶得請求退還報酬之比率及方式。」、「（第1項）證券投資顧問事業應依本法、本法授權訂定之命令及契約之規定以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實及信用原則執行業務。（第2項）前項事業除法令另有規定外，不得有下列行為：一、．．．十七、其他違反證券暨期貨管理法令或經本會規定不得為之行為。」為證券投資顧問事業管理規則第1條、第8條第1項及第2項第12款、第11條第1項、第2項第17款所明定。再證券投資顧問事業不得以投資顧問為贈品或以價值與本約顯不相當之贈品勸誘投資人簽訂契約，若有違反者，將逕依證券投資信託及顧問法第103條及第104條規定予以處分，復經被告95年6月14日金管證四字第0950002858號函釋有案。
二、本件原告未經核准兼營期貨投資顧問業務，惟於95年6月16日15時至15時30分，在華人商業台所播出由其製作為業務人員張宇明所主持之「漲跌密碼」節目中，除為證券投資分析外，並從事：㈠、出示95年6月14日圖卡，其上標示「大盤指今日共賺275點」，並出示當日9時14分給會員之訊息「四大指數目前已全部三線翻多，站上多頭，大盤量也增到月均量以上，研判今日將是有效反彈」；㈡、出示95年6月14日9時8分給會員之盤中訊息「大盤指6314站上三線翻多，目前6330上下，新會員可以買進作多，舊會員可以酌量加碼」；㈢、出示95年6月14日11時15分給會員之盤中訊息「賀今日大盤指二單共賺120點，金融指（特）二單共賺31大點約大盤指155點，合計今日共賺275點，大家恭喜」等期貨顧問活動及招收期指會員。又於95年7月間與客戶 趙品綺 簽訂二合一會員（股票會員及大盤指會員）之委任契約，其服務項目為「針對操作大盤指會員全力攻擊＋避險規劃，單季倍數獲利挑戰，配合百萬級【盤中大哥大語音系統】＋特別助理＋傳真研究日刊」，其業務人員張宇明並於95年7月24日、25日、27日及28日提供予該客戶之傳真分析稿內容依序敘及：㈠、「大盤目前60分線為（--+）僅屬於空頭反彈格局，要漲到哪裡也有限，今日一開盤一路走高，不然期指可能要重挫，今日收盤時台指期6226、金融期（909）都分別站上．．．，電子期則為（++-），綜合上述來看目前仍為弱勢盤反彈」；㈡、「台指期跳空大漲132點，股神線主線不增反減，表示上檔賣壓重重，所以我們在8:49與9:07分63
55、6322…全部獲利出場入袋為安，共獲利162點，．．．至今日7月25日．．．共贏1080點，又再次寫下記錄，會員必定是賺到笑嘻嘻」；㈢、「再由台指期角度來看，今日收盤為（+++）三線翻多格局，但明日為反壓盤再不漲就會主線轉空．．．指數方面今日在連贏31天大賺1100點之後，今日終於被軋，．．．」「期指二線翻多（空）時，請少量進場，三線翻多（空）漲（跌）勢確立則可加碼」；㈣、「今日台指期收盤為（+++）三線持續翻揚，但2條副線在0軸上不遠多頭態勢不強，翻多點在6381、上檔反壓在6412。」「期指二線翻多（空）時，請少量進場，三線翻多（空）漲（跌）勢確立則可加碼」等期貨分析內容。再於95年7月15、19、25日分別與客戶簽訂之委任契約，均未載明「契約終止時，客戶得請求退還報酬之比率及方式」；且於契約第2條加贈契約期間，而有以證券投資顧問服務為贈品之情事。被告乃認原告違反證券投資信託及顧問法第4條第4項、證券投資顧問事業設置標準第2條第1項、證券投資顧問事業管理規則第8條第2項第12款、第11條第2項第17款及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第18條第1項等規定，爰依證券投資信託及顧問法第103條第1款及第111條第1款規定，以95年11月10日金管證四罰字第0950005063號裁處書處原告警告處分及罰鍰60萬元。原告不服，提起訴願，復遭駁回等事實，有張宇明主持於95年6月16日下午15時至15時30分華人商業台播出之「漲跌密碼」節目光碟片乙張、原告與客戶於95年7月25日簽訂之委任契約、張宇明95年
7月24日、25日、27日及28日提供予客戶之傳真分析稿內容、原告分別於95年7月15日及同年月19日、25日與客戶簽訂之委任契約、投信投顧公會95年8月16日第3屆第12次紀律委員會會議紀錄節錄、被告95年6月15日金管證四字第0950002888號、95年11月10日金管證四罰字第0950005063號裁處書、行政院96年4月30日院臺訴字第0960084483號決定書等件影本附卷可稽（見原處分卷第2-24、41-45、66-73頁），且為兩造所不爭，自堪信為真實。
三、原告循序提起本件行政訴訟，主張：其業務人員張宇明個人有期貨營業員證照，因不知原告需有兼營期貨事業許可證照，方可從事期貨投資顧問等相關活動，始於節目中，以期指研判多空方向，以裨益客戶了解個股及投資方向；原告且已於95年8月28日將張宇明免職，並告誡其不可再犯相同錯誤。又原告前即接獲被告95年6月15日金管證四字第0950002888號函，為警告及命對張宇明從事期貨投資顧問情形，為停止執行業務1個月處分；投信投顧公會95年8月16日第3屆第12次紀律委員會會議討論，亦處原告10萬元違約金，均係因同一違法行為接受數處罰。再被告所指原告疏漏情事，諸如契約未載明「契約終止時，客戶得請求退還報酬之比率及方式」或以投資顧問服務為贈品之情事等，亦均經原告已改正。故原告深知並願遵守一切法令之規定，對本案已盡最大注意義務防制，實無故意或過失之責任要件，被告即不應只為裁罰而裁罰，未選擇予人民權利最少侵害方法，逕逾越裁量權必要範圍，作不當裁量云云。
四、本院之判斷：
㈠、按「（第1項）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第7條定有明文；又「證券投資顧問事業之負責人、業務人員及其他受僱人執行業務，對於本法第五十九條或本於法令或契約規定事業不得為之行為，亦不得為之。」復為證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第18條第1項所明定。如前所述，原告未經核准兼營期貨投資顧問業務，惟其製作而由業務人員張宇明所主持之上述「漲跌密碼」節目，竟從事上揭期貨顧問活動及招收期指會員；而張宇明傳真予95年7月25日簽約客戶之分析稿內容又敘及期貨分析，已有經營未經主管機關核准之業務行為。原告於95年7月15日、19日及25日與客戶簽訂之委任契約，復均未載明「契約終止時，客戶得請求退還報酬之比率及方式」；且有以證券投資顧問服務為贈品之情事。參酌被告前即曾因原告違反證券投資顧問事業不得從事未經核准兼營期貨顧問業務之禁止規定，而以95年6月15日金管證四字第0950002888號函裁處原告，警告並命停止從事該違規行為之業務員張宇明1個月業務執行（執行期間自95年8月1日至95年8月31日止）之處分（見原處分卷第17-21頁），原告對張宇明有違規行為乃知之甚稔，猶未盡其僱用人之監督義務，任由 張某 於上述95年6月18日至7月28日續為上開違規行為，兼有上述其他違章事實，則原告對系爭違規縱無故意，亦有應注意相關法令規定而竟未注意遵守之疏失，而難解其過失之責。從而被告以其違反證券投資信託及顧問法第4條第4項、證券投資顧問事業設置標準第2條第1項、證券投資顧問事業管理規則第8條第2項第12款、第11條第2項第17款及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第18條第1項等規定，而依證券投資信託及顧問法第103條第1款及第
111條第1款規定，裁處原告警告及最低罰鍰60萬元之處分，於法自無不合；原告於被告裁處後所為之改善行為，要無礙其違章事實及責任之認定。故原告主張其並無違章之故意過失，且被告裁處未符比例原則中之必要性原則云云，俱無可取。
㈡、至被告95年6月15日金管證四字第0950002888號裁處書，係針對94年2月16、17日及同年9月30日，分別於「華爾街財經台」、「華人商業台」播出由原告製作其業務人員張宇明所主持之「漲跌密碼」節目，於從事證券投資分析之同時，從事期貨投資顧問活動、招攬客戶之廣告行為及引用過去績效或易使人認為確可獲利之類似文字或表示等，而為處分，有該處分書影本在卷可憑（見原處分卷第17-21頁），與本件違規事實並不相同。另投信投顧公會95年8月16日第3屆第12次紀律委員會會議決議處原告違約金10萬元，亦係針對原告分別於94年9月6日、同年12月22日經該會各處以警告乙次，依該公會會員違規處置申復辦法第7條第1項規定對所屬會員所為之自律處置，非旦與被告之處分無涉，且與系爭違規事實均無關聯，核並無一事數罰情事。原告主張其因同一行為接受數處罰云云，容有誤解，亦無可採。
五、綜上所述，原告之主張尚無可採。被告以原告上開行為違反證券投資信託及顧問法第4條第4項、證券投資顧問事業設置標準第2條第1項、證券投資顧問事業管理規則第8條第
2項第12款、第11條第2項第17款及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第18條第1項規定，乃依證券投資信託及顧問法第103條第1款及第111條第1款規定，裁處原告警告及罰鍰60萬元，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年4月3日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官李得灶
法官黃秋鴻法官林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年4月3日
書記官黃明和