臺灣高等法院臺中分院91年度家上字第122號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年家上字第122號民事判決

裁判日期：民國93年01月20日

裁判案由：給付扶養費等

臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度家上字第一二二號
上訴人丙○○送達代收人乙○○被上訴人甲○○右當事人間給付扶養費等事件，上訴人對於中華民國九十一年九月四日臺灣彰化地方法院八十七年家訴字第四八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月七日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰柒拾叁萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，除有民事訴訟法第二百五十五條所定形外，原告不得將原訴變更或追加他訴。被上訴人起訴主張上訴人應返還借款，復主張上訴人以「盜用」其信用卡之方式，而向其「借款」一、二十萬元云云，惟其所主張之「盜用信用卡」屬侵權行為，為訴之追加，業經上訴人於原審當庭表示不同意，原審因而不准其追加，被上訴人復未於本院審理中主張，本院自不得再就此部分為審究，合先敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張：兩造原係男女同居關係，上訴人自民國（下同）八十一年間起即陸續以投資生意為由，向伊借貸款項，由伊簽發於台中第四信用合作社向上分行甲存帳號：00000000000之支票予上訴人兌領，伊於八十一年至八十五年間繳交上訴人借調之票款共計新台幣（以下同）三百七十萬三千八百七十六元；另上訴人以投資電解水飲水機之生意再向伊調借三十萬元，伊另簽發以前開銀行為付款銀行、票號0000000號、發票日八十一年九月廿一日、面額三十萬元之支票乙紙予上訴人；另分別於八十一年一月廿二日、八十一年四月三日匯款廿萬元及十五萬元予上訴人；伊替上訴人支付簽帳卡費用高達一、二十萬元，前列金額已高達四百四十餘萬元，期間上訴人曾於八十二年三月十九日簽發面額一百三十四萬元之本票一紙交由被上訴人收執，以為借款債權之擔保，為此求為命上訴人應給付被上訴人四百一十萬元及其法定遲延利息之判決；原審判命上訴人應給付被上訴人貳佰柒拾叁萬元及自民國八十七年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原審另判准被上訴人請求給付扶養費部分，未據聲明不服，茲不贅述），並駁回被上訴人其餘之訴（此部分未據聲明不服），上訴人就此敗訴部分提起上訴，被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊並未向被上訴人借貸，兩造自八十年間開始兩造共同生活，同居期間更育有子女二名，關係密切，同居期間並非各自管理財物，於經濟生活上與一般夫妻並無任何差異。被上訴人分別匯款廿四萬元、十五萬元至上訴人帳戶內，係兩造同居期間金錢相互流通共用之結果，亦為一般基於情感上所為之餽贈，並非借貸關係。被上訴人於原審八十七年十二月十五日書狀附表一所示支票金額並非上訴人因代墊友人在兩造、訴外人 唐鴻義 、 洪麗文 合夥之酒店（下稱合夥酒店）消費之簽帳款，而向上訴人借款。上訴人雖有簽發面額一百三十四萬元之本票，但該本票所載金額，上訴人未受有分文；伊無以投資電解水質分離機為由向被上訴人借款三十萬元，亦沒有自八十二年間至八十六年底陸續向被上訴人借款近二百萬元，且伊未於原審自認；原審縱認前揭八十一年間二筆匯款十五萬元、廿四萬元，以及被上訴人所持由上訴人簽發一百三十四萬元之本票均為兩造間消費借貸關係所生，則兩造間消費借貸金額應為一百七十三萬元，然而原判決主文第一項竟命上訴人應給付被上訴人二百七十三萬元云云，就此原判決亦有顯然之錯誤等語置辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決主文第一項命上訴人給付被上訴人新台幣二百七十三萬元及其法定利息暨假執行之部分均廢棄；㈡右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、茲就上訴人敗訴部分，本院審酌如下：被上訴人主張有於八十一年一月廿一日匯款廿四萬元、同年四月三十日匯款十
五萬元借予上訴人之事實，業據提出合作金庫匯款回條聯影本二件為證（見原審卷㈠十頁），上訴人對於被上訴人匯款廿四萬元、十五萬元之事實，並不爭執，惟否認係向被上訴人為消費借貸，並辯稱：當時兩造同居共財，該二筆匯款係基於金錢互用之意而為，亦為一般基於情感上所為之餽贈云云，然為被上訴人否認，經查：被上訴人陳稱兩造同居時，其從事餐飲業，月入約三萬多元，上訴人時月入約四萬元，兩造財務分開，被上訴人亦未收取上訴人每月賺取之薪資等語，兩造既均非高薪所得者，復無正式名份，而前開二筆匯款數目又非小數，況被上訴人匯款予上訴人若僅係互通錢財之使用，豈有保留收據達數年之久？雖上訴人抗辯上開匯款係兩造間消費借貸關係者，則豈有雙方未約定返還期限、利息等條件之理？被上訴人又豈有至時隔六年之後，兩造已經分手始起意催討之理云云？但民法第四百七十四條規定，稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。可見消費借貸不以約定利息為要件，亦不必定有返還期限，而何時催討借款屬於貸與人之權利，被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於八十七年十月廿八日送達上訴人（見原審卷㈠三四頁），自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至本院言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第四百七十八條規定相符（最高法院七十年台上字第二○一一號判例參照）；又兩造同居，然未必共財，縱擔任上訴人之連帶保證人亦難認有贈與意思存在，是上訴人所辯不足採信，被上訴人主張該二筆匯款為消費借貸堪認實在。
被上訴人主張上訴人自八十一年間因投資生意向被上訴人借款，被上訴人則以
現金、匯款或簽發被上訴人之支票交由上訴人交付予訴外人兌領，該些支票均係被上訴人供執票人兌領，上訴人從未支付任何款項，因上訴人所貸借之款項愈來愈多，被上訴人遂要求上訴人清償部分款項，上訴人方於八十二年三月十九日簽發面額一百三十四萬元之本票一紙交由被上訴人收執，以為借款債權之擔保等情，業據提出本票影本為證（見原審卷㈠十一頁），上訴人固不爭執該本票之真正，惟否認係借款，並辯稱：因兩造約自八十一年至八十三年間合夥經商酒店，八十三年間將該酒店頂讓予他人，金額一百三十四萬元之本票並非欲簽發交付予被上訴人，而係當時酒店規定酒店股東若有友人消費要求簽帳時，股東須先簽發本票留在酒店，俟簽帳債務無法償還時，則由股東所簽本票支應。此張一百三十四萬元之本票係上訴人就各次簽帳款經過彙算後所簽發的，且不是簽發給被上訴人，上訴人所簽發金額一百三十四萬元之本票非針對一次簽帳債務，而係多次之簽帳債務總和，換言之，被上訴人所具八十七年十二月十五日之書狀附表一所示金額，實為客戶簽帳債務等情。惟查：
㈠上訴人否認該紙金額一百三十四萬元之本票並非簽發交付予被上訴人，但未
舉證證明其簽發該紙本票係欲交予何人，然被上訴人現為該本票之持有人，為上訴人所不爭執。
㈡兩造自八十一年至八十三年間與訴外人唐鴻義、洪麗文合夥經營酒店（註：
店名文來飲食店），嗣於八十三年四月廿六日立約頂讓予訴外人 魯健輝 等情，有上訴人所提之頂讓契約影本一件為證，並為兩造所不爭；另被上訴人主張其因簽發個人在台中第四信用合作社向上分行（註：台中第四信用合作社嗣為中興銀行民權分行合併）、帳號00000000000號支票（明細詳被上訴人於八十七年十二月十五日提出之準備書㈠暨聲請調查證據狀內所附之附表一、，附於原審卷㈠七十、七一頁），交予上訴人使用等語，而上訴人於九十一年八月二十二日原審庭訊中自認「因兩造約自八十一年至八十三年間合夥經營酒店，八十三年間將該酒店頂讓予他人，金額一百三十四萬元之本票，並非欲簽發交付予被上訴人，而係當時酒店規定酒店股東若有友人消費要求簽帳時，股東須先簽發本票留在酒店，俟簽帳債務無法償還時，則由股東所簽本票支應。‧‧‧原告所具八十七年十二月十五日之訴狀附表一的部分，可知本票新台幣一百三十四萬元不是針對一次所簽帳債務所立的，而是針對陸陸續續的簽帳債務總和，換言之，原告該部分訴狀所列一覽表，各次金額，實為客戶簽帳債務等語（見原審卷㈠二五八頁），雖上訴人於本院審理中表示撤銷上開自認，然依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，上訴人既未能舉證證明與事實不符，被上訴人復不同意其撤銷，則上訴人自認之撤銷，顯與法不合。
㈢經原審依被上訴人聲請向中興銀行民權分行函查前揭支票業已兌現，有該行
八十八年六月十日（８８）興向字第○二號函暨附件在卷可憑（見原審卷㈡一五二至一七七頁），而上訴人所簽發本票金額為一百三十四萬元，與被上訴人所提前述附表一所示支票合計金額一百八十餘萬元之總額相近，且附表一所示支票簽發日期、金額又與上訴人自認之代墊友人至自營酒店簽帳消費債務之情形、酒店經營期間相符，支票且有合夥人唐鴻義、洪麗文兌領資料，是顯可認定係上訴人為墊付友人至其與被上訴人、訴外人唐鴻義、洪麗文合夥經營之酒店簽帳消費債務，向被上訴人借款，被上訴人乃簽發如附表一所示支票交予上訴人使用，兩造就借款一一彙算、折沖後，由上訴人簽發上述金額一百三十四萬元之本票交予被上訴人收執，充做債權擔保或憑證，與上訴人前述自認相合，是被上訴人就此一百三十四萬元借款部份之主張，亦堪認為真正。
㈣縱該借款未定有返還期限，參酌上述理由後段，被上訴人對上訴人起訴，
起訴狀繕本又於八十七年十月廿八日送達上訴人，可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至本院言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，亦可認被上訴人之請求與民法第四百七十八條規定相符，被上訴人自得請求上訴人返還借款一百三十四萬元。
被上訴人另主張上訴人於八十二年間尚以合夥經營電解水質分離機為由，向被
上訴人借貸三十萬元充作入股基金，被上訴人即以現金三十萬元交付上訴人，嗣因上訴人無心經營及經營不善而倒閉，並將其據以販賣之機器留置於被上訴人處等情，固提出該機器之相片二張為證，惟業經上訴人於原審否認之（見原審卷㈠六八頁背面），且被上訴人先則主張上訴人借款，其係以現金支付之，嗣又改稱係以四信向上分行0000000號帳戶之支票支付，前後矛盾（參被上訴人九十年五月十五日所具在準備書狀（二）第四頁，附於本件第二宗卷宗內），是被上訴人此部份主張尚難採信。至於原審認為上訴人已就此部分自認，依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命推事、受託推事前自認者，無庸舉證。遍查上訴人於原審所具書狀及原審言詞辯論筆錄均未上開事實之自認，即本院函向原審法院調取錄音帶亦無果，原審此部分認定上訴人自認，要無所憑；而被上訴人復不能證明有此部分借貸關係存在，其請求即無理由。至被上訴人另主張倘若尚難認兩造間借貸關係存在，兩造間並無任何約定，且被上訴人對上訴人並無任何給付或交付金錢之義務，上訴人無任何法律關係獲得如此利益，誠有不當得利之情形，被上訴人另依不當得利之法律關係求為請求云云，然按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第一百七十九條著有明文。惟被上訴人主張上訴人借款三十萬元投資經營電解水質分離機一事亦遭上訴人否認，被上訴人亦未舉證證明，亦難認上訴人受有何利益。是被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還所受利益，亦屬無據，不應准許。
綜上所述，被上訴人得請求之數額為一百七十三萬元，超過部分為無理由，不應准許。
六、從而，被上訴人依據借貸關係，請求上訴人應給付被上訴人新台幣壹佰柒拾叁萬元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即八十七年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許命上訴人給付部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年一月二十日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官李寶堂~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林桂鳳中華民國九十三年一月二十七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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