臺灣高等法院臺中分院110年度毒抗字第85號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年毒抗字第85號刑事裁定

裁判日期：民國110年01月25日

裁判案由：聲請觀察勒戒

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定110年度毒抗字第85號抗告人即被告 陳芳 如上列抗告人即被告因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國109年11月30日裁定（109年度毒聲字第373號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人即被告甲○○（下稱被告）沒有同意驗尿、毛髮採集，警方也未告知有權拒絕，違法採證無證據力。員警只能在經合法通知無正當理由不到場，或到場拒驗之後，經報請檢察官許可才能強制採驗，但員警不清楚被告是否為毒品人口，也沒報請檢察官許可，強制採驗實屬違法云云。
二㈠按109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1
款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：
一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」，是檢察官就偵查中之施用毒品案件，於新法施行後，即應依修正後之規定處理，無庸為新舊法比較，合先敘明。
㈡次按毒品危害防制條例經修法後於000年0月00日生效，其中
第20條第1、3項規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月」「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」；第23條第2項則規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，修法生效後將施用毒品之刑事處遇程序「5年後再犯」、「5年內再犯」之追訴要件，均修正為「3年後再犯」、「3年內再犯」；修法意旨強調施用毒品者屬病患性犯人之特質，若施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如已執行戒毒處遇完畢釋放後，3年後始再有施用第
一、二級毒品行為者，足見有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒或強制戒治方式戒除身心癮措施等旨（修法理由參照）；循此修法意旨，被告施用毒品犯行，距前一次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，倘係3年內再犯，自應依法追訴處罰；反之，倘係3年後再犯，則應裁定送觀察、勒戒。不因該3年內是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度台上字第3098、3135號判決意旨參照）。
㈢再按犯毒品危害防制條例第10條之施用第一級、第二級毒品
之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。又觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。為毒品危害防制條例第20條第1、2項所明定。該觀察、勒戒處分，並非對於施用毒品犯罪者之懲處，而係針對受處分人將來之危險所為預防、矯正措施之保安處分，目的係為斷絕施用毒品者之身癮及心癮，並屬強制規定，凡犯毒品危害防制條例第10條之罪者，經檢察官聲請，法院僅得依法裁定受處分人令入勒戒處所觀察、勒戒，並無自由裁量之餘地，亦無自由斟酌以其他方式替代或得以其他原因、受處分人之個人因素而免予執行之權。除檢察官審酌個案情形，依同條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，可排除適用觀察、勒戒之程序外，凡經檢察官聲請，法院僅得依法裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，以查其是否仍有施用毒品傾向，並據以斷定幫助受處分人徹底戒毒之方法。
㈣又司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿
液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。因此，我國對於強制採尿，可分為①鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。②司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為⑴屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書；⑵對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。惟除前開強制採尿之外，另有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法院108年度台上字第2817號判決意旨參照）。
三㈠訊據被告固於警詢時矢口否認有何施用毒品犯行，惟被告於
109年5月6日經警採其頭髮送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，經法務部調查局濫用藥物實驗室依據液相層析串聯質譜法驗定，結果檢出距髮根0至3公分處，安非他命為0.28ng/mg、甲基安非他命為1.94ng/mg，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、法務部調查局濫用藥物實驗室109年7月15日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺中市政府警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（採集毛髮時間為109年5月6日上午11時，採集地點在臺中市政府警察局刑事鑑識中心）等在卷可憑（見毒偵第2716卷第27至31頁）。而液相層析串聯質譜法進行檢驗具有相當之公信力，出現偽陽性反應之機率極低，足據為對被告不利之認定。被告為警查獲後所採集之毛髮，既係經液相層析串聯質譜法鑑定分析，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，且卷存資料內復無任何足以證明上開鑑定之過程有錯誤之證據存在，其鑑驗結果堪以採信。又經臺灣彰化地方檢察署電詢法務部調查局濫用藥物實驗室「本件檢驗被告毛髮距髮根0至3公分，有驗出安非他命陽性，請問可判定多久內有施用毒品？」，回覆以：「一般毛髮約1個月長1公分，距髮根3公分代表3個月內。」等語，此有臺灣彰化地方檢察署公務電話紀錄單1份（見毒偵第1380號卷第23頁）附卷可查，是被告確有於109年5月6日上午11時許為警採集毛髮前3個月內某時許，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，堪以認定。又被告前於95年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年3月10日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第814號為不起訴處分確定之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表在卷可參，則揆諸前揭說明，被告於前開觀察、勒戒之處遇執行完畢之3年後，再犯本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，自應適用同條例第20條第1項、第3項規定，將被告送勒戒處所予以觀察勒戒。從而，原審法院認檢察官之聲請有據，而依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定，裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，核無不當。
㈡抗告意旨所稱員警違背法定程序，違法採集其尿液、毛髮之證據云云。惟查：
①按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定
，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。而同法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第158條之4之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題（最高法院95年度台非字第102號刑事判決意旨參照）。
②查本案係員警依檢察官之指揮，於109年5月6日持檢察官所
核發之鑑定許可書通知被告到案採集其尿液及毛髮，有刑事案件報告書、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書在卷可憑（見毒偵2716卷第17至19、27頁），而該鑑定許可書明確記載受鑑定人為被告甲○○，執行期間自109年4月28日8時至109年5月28日24時，鑑定之處分為採取毛髮及其他出自或附著身體之物：尿液等情，且其上亦有被告之簽名及捺印，且被告之警詢筆錄亦明確記載警方出示臺灣臺中地方檢察署所核發之鑑定許可書通知被告至臺中市政府警察局刑事警察大隊採尿並製作筆錄，受鑑定人為被告一節，有警詢筆錄在卷可參（見毒偵2716卷第24頁）。嗣員警將採集自被告之尿液及毛髮分別依鑑定許可書上載之鑑定人、鑑定機關送請法務部調查局及正修科技大學進行鑑定，被告之尿液經鑑定結果為安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡均呈陰性；被告之毛髮經鑑定後，結果為安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應，有委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、法務部調查局濫用藥物實驗室109年7月15日調科壹字第10903243610號鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心109年5月29日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告在卷可參（見毒偵2716卷第
29、31至32、65頁）。足徵本案承辦員警依檢察官指揮，持上開鑑定許可書帶同被告至警局採集尿液及毛髮並製作筆錄，自屬有據。抗告意旨辯以本件員警未報請檢察官許可，有違法律程序，所取得之尿液、毛髮鑑定結果應無證據能力云云，顯有誤會。至於被告另舉媒體報導之他案為例，然所舉個案不同，尚難比附援引，併此敘明。
四、綜上，被告施用第二級毒品甲基安非他命之事證明確，原審法院因認檢察官之聲請正當，爰依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項之規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經核其認事用法並無不合，抗告意旨徒憑前詞，指摘原裁定不當，為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年1月25日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳上列正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官胡美娟中華民國110年1月25日