裁判字號：臺灣士林地方法院107年訴字第39號刑事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決107年度訴字第39號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告陳翌展選任辯護人吳逸軒律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第1796號、106年度偵字第10722號），本院判決如下：
主文丙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收銷燬之。
其餘被訴販賣第三級毒品未遂部分無罪。
事實
一、丙○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，於民國104年6月5日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以104年度毒偵緝字第99號、104年度毒偵字第2108號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第5882號判決處有期徒刑2月確定，於105年6月14日易科罰金執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月13日晚上某時（起訴書誤載為106年7月14日1時25分為警採尿前96小時內某時許〔扣除為警拘束人身自由期間〕，應予更正），在臺北市○○區○○○路及民生東路交岔口之富麗酒店（起訴書誤載為某不詳處所，應予更正），以將第二級毒品甲基安非他命自如附表二編號3所示殘渣袋內取出置於如附表二編號2所示吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式（起訴書誤載為不詳方式，應予更正），施用第二級毒品甲基安非他命1次。經警另案調查其涉嫌販賣第三級毒品案件（詳後述），在臺北市○○區○○路0段00號好 樂迪 KTV內湖店附近公園，在被告隨身所攜帶背包內，扣得其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用如附表二編號編號2、3所示之物（其餘如附表二編號4至9所示之物及於被告身上扣得如附表二編號1所示之物，均如後述），經警於106年7月14日6時許，在新北市政府警察局新店分局碧潭派出所（下稱碧潭派出所）採集其尿液送驗，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、新北市政府警察局新店分局警員 黃俊璋 、 王俊傑 、 陳建銘 及乙○○出具之106年7月14日職務報告，業經被告丙○○及辯護人否認其證據能力（見本院卷第69頁），本院審酌該陳述作成之狀況，認與刑事訴訟法第159條之2或第159條之
3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是此項證據方法不得作為本案證明前開被告有罪之依據，而應予排除。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件檢察官、被告均同意本判決所引用除前開職務報告外其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第67-70、110-111頁）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由部分：
一、上揭施用第二級毒品甲基安非他命犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署106年度偵字第10722號卷〔下稱偵卷〕第16、70頁、本院卷第66、110、128頁），且其於106年7月14日
6時許，在碧潭派出所所採集之尿液檢體，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初驗，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析/質譜儀分析法及液相層析串聯質譜儀法覆驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物實驗室－臺北濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號G0000000）各1份在卷可稽（見偵卷第50、103頁），如附表二編號2所示之物，檢出含有第二級毒品安非他命級甲基安非安非他命成分，如附表二編號3所示之物，檢出含有第二級毒品甲基安非安非他命成分，有臺北榮民總醫院106年8月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第104-106頁），並有扣案如附表二編號
2、3所示之物照片3張在卷可佐（見偵卷第39頁、40頁上方照片、44頁上方照片），復有如附表二編號2、3所示之物扣案可佐，足認被告此部分任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、綜上，本件事證明確，被告施用第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第5882號判決處有期徒刑2月確定，於105年6月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之施用第二級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
二、爰審酌甲基安非他命為中樞神經興奮劑，使用者於初用時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感等效果，但多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日漸增加，長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，也常伴有自殘、暴力攻擊行為，施用甲基安非他命對身心產生的危害，被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，於104年6月5日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以104年度毒偵緝字第99號、104年度毒偵字第2108號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，竟仍不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，再為本案施用第二級毒品犯行，足徵被告戒除毒癮之意願薄弱，被告犯罪後於警、偵、審程序中均坦承施用第二級毒品犯行，兼衡其入監前從事殯葬業，業據被告供陳在卷（見本院卷第131頁），勉持之家庭經濟狀況、高中畢業之智識程度（見偵卷第9頁調查筆錄家庭經濟狀況欄、教育程度欄），暨其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。毒品危害防制條例第18條第1項規定得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨參照）。查如附表二編號2所示吸食器，檢出含第二級毒品安非他命及甲基安非他命成分，如附表二編號3所示殘渣袋，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分等情，已如前述，且該吸食器、殘渣袋各與內含第二級毒品安非他命及甲基安非他命、第二級毒品甲基安非他命分離時，各仍會有極微量之安非他命及甲基安非他命、甲基安非他命殘留而難以析離，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。至送驗耗費之第二級毒品安非他命、甲基安非他命，既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、氟硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有及販賣，於106年7月13日3時許，至臺北市○○區○○○路○○號某處酒店，向真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子，購得如附表二編號1、4至
7所示含有第三級毒品氟硝西泮之黃色粉末透明膠囊、含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮之摻雜白色晶體淡紫色晶體、含有第三級毒品愷他命之白色晶體、白色透明晶體（起訴書誤載為含有第二級毒品甲基安非他命，應予更正）等物，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於106年7月14日（起訴書誤載為106年7月13日）0時30分前某時許，持用如附表二編號9所示行動電話號碼0000000000號之行動電話（SAMSUNG廠牌）透過網際網路設備連接至網路通訊軟體微信（WECHAT，下均稱微信）後，以暱稱「CHEN」進入聊天群組，傳送如卷內訊息內容之圖示及「優閒」（意指愷他命）、「1：1000」等訊息，適為執行網路巡邏之碧潭派出所警員發現，乃佯裝為買家與之攀談，而約定以新臺幣（下同）10,500元（含車資500元）之價格，販賣第三級毒品愷他命10公克，嗣於同年月14日1時20分許，搭乘不知情之營業小客車，抵達臺北市○○區○○路0段00號 好樂迪 KTV內湖店附近公園之約定交易地點，持有如附表二編號1、4所示第三級毒品愷他命2包交付買家即碧潭派出所警員欲交易毒品之際，旋遭附近埋伏之碧潭派出所警員當場查獲，致其該次毒品並未販賣得逞。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪云云。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院
100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告被訴販賣第三級毒品未遂罪嫌，既經本院認定屬於犯罪不能證明（詳下述），是本判決關於此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照。另按刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨亦可資參照。
四、公訴人認被告涉犯上開販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係以被告丙○○於警詢及偵訊時之供述、證人即新北市政府警察局新店分局碧潭派出所警員乙○○於偵訊時之證述、新北市政府警察局新店分局警員黃俊璋、王俊傑、陳建銘及乙○○出具之106年7月14日職務報告及對話錄音譯文、新北市政府警察局新店分局如附表二編號1、4至9等物之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院106年8月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份、現場查獲物品照片12張、微信聊天群組網頁翻拍照片9張為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：伊不知道如何處理107年7月13日施用所剩之第三級毒品愷他命，適乙○○刊登內容為「內湖支援」訊息，伊好奇詢問說要什麼，對方詢問伊有什麼，伊與對方才討論毒品種類、價金、車資等事項。伊迅速回覆乙○○訊息，係因當時正在使用手機，且該時段只有乙○○發布之訊息，並非專注於隨時立即回覆他人發布得與其從事毒品交易事項等語。辯護人辯護稱：乙○○先傳送「內湖支援」之訊息，被告才會傳送訊息給警察，被告本無販賣毒品之犯意，以前亦未在群組內刊登過販賣毒品訊息，亦無販賣毒品前科，亦非經購毒者供出毒品來源為被告，顯見被告本無販賣毒品犯意，屬於創造犯意型陷害教唆等語。
五、經查：㈠
1.證人即新北市政府警察局新店分局碧潭派出所員警乙○○於偵訊時證稱：以暱稱「偉大航道」在群組內發送「內湖支援」訊息等語（見偵卷第96頁），惟證人乙○○係先以暱稱「有醉過沒怕過」、大頭貼為記載有「偉大航道」之圖片，在「中山區語音版」群組內刊登內容為「內湖支援」之訊息乙情，此有「中山區語音版」群組對話紀錄及被告與乙○○兩人對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵卷第34-37頁、本院扣案手機翻拍卷）。
2.被告於106年7月14日0時31分前某時許，持用行動電話號碼0000000000號之行動電話，透過網際網路設備連接至微信並以帳號暱稱「CHEN」（下稱「CHEN」）進入「中山區語音版」群組，於同日時31分許見證人乙○○先前於微信帳號暱稱「有醉過沒怕過」（下稱「有醉過沒怕過」）刊登內容為「內湖支援」之訊息後，始以「CHEN」與「有醉過沒怕過」進入兩人對話群組，相互傳送內容如附表一所示之訊息，而約定以10,500元（含車資500元）之價格，販賣第三級毒品愷他命10公克，於同日1時20分許，搭乘不知情之營業小客車，抵達臺北市○○區○○路0段00號好樂迪KTV內湖店附近公園之約定交易地點，持有如附表二編號1、4所示之物（驗餘總淨重10.3869公克，起訴書誤載為總淨重10.3904公克，應予更正）交付買家即碧潭派出所警員欲交易毒品之際，遭附近埋伏之上開碧潭派出所警員當場查獲等情，業據被告自陳在卷（見本院卷第66-67頁、第128-131頁），並據證人乙○○於偵訊及本院審理時證述在卷（見偵卷第95-9
6頁、本院卷第95-96頁），且有「中山區語音版」群組對話紀錄及被告與乙○○兩人對話紀錄翻拍照片、扣案物照片（見偵卷第34-37頁、38-44頁、本院扣案手機翻拍卷），並有如附表二各編號所示之物扣案可佐，是此部分之事實，堪以認定。
㈡按所謂「誘捕偵查」係指擔負犯罪取締工作之偵查機關本身
或利用遵照偵查機關指示者，誘發他人犯罪，於他人從事犯罪行為之時，立即加以逮捕、追訴及處罰之偵查方法。廣義而言，偵查人員為期舉發犯人犯行，並進而逮捕犯人，凡利用類似「誘捕」方式之一切偵查方法，大致上皆稱為「誘捕偵查」，基本上可將誘捕偵查分為2類型，即對本無犯意之他人誘其犯罪之類型（犯意誘發型或稱創造犯意型之誘捕偵查），即一般所稱之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言（最高法院94年度台上字第6315號、97年度台上字第5667號判決意旨參照）；與對隱藏潛在犯意者（具有事前之犯罪傾向），強化其犯意或提供機會使其實施犯罪之類型（機會提供型或稱提供機會型偵查），即一般所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言（最高法院94年度台上字第6315號判決、97年度台上字第5667號意旨參照）。「陷害教唆」，係因查緝手段顯然違反憲法對基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具證據能力。且足以阻斷犯罪之成立（最高法院99年度台上第5645號、94年度台上字第6174號判決意旨參照）。
1.證人乙○○於本院審理時證稱：加入「中山區語音版」群組後，因為該群組內訊息很多，有上百則，所以伊等不會仔細查看被告有無刊載、發布販賣毒品訊息。發現群組裡面有很多廣告訊息，比較不能理解的是偶爾會穿插少數其他地區支援，所以當下就發布「內湖支援」，經詢問其他犯罪嫌疑人，表示可能是內湖地區有人需要毒品，警方本身也不能確定「內湖支援」之含意為何等語（見本院卷第115-116頁），且觀諸「CHEN」以外其他微信帳號在「中山區語音版」所發布之訊息，尚有諸多關於徵求酒店少爺、小姐、經理，傳播妹、性交易、直播、按摩會館頂讓、貸款等訊息，此有「中山區語音版」群組對話紀錄翻拍照片（見本院扣案手機翻拍卷），而自106年7月1日起至同年月14日止，「中山區語音版」群組對話訊息內容均為「CHEN」以外帳號所刊登，「CHEN」未在該群組上發布訊息，此有本院勘驗筆錄及「中山區語音版」對話紀錄翻拍照片在卷可佐（見本院卷第72頁、本院扣案手機翻拍卷），足見在「中山區語音版」發布訊息之人，並非均以販賣毒品為目的，乙○○於發布「內湖支援」訊息時，尚且無法確認此訊息確切含意，亦未檢視被告是否曾在「中山區語音版」內發布販賣毒品訊息，難認乙○○發布「內湖支援」訊息前，即確認此訊息之含意為可與被告從事毒品交易之訊息。
2.證人乙○○於本院審理時證稱：被告微信帳號暱稱為「CHEN」，有查看被告微信帳號個人資料欄，伊沒有印象被告微信帳號個人資料欄內有無顯示販賣毒品相關訊息，依留存證據資料，並無被告微信帳號的個人資料欄圖片等語（見本院卷第120頁），而被告微信帳號暱稱為「CHEN」，大頭貼為被告肩部以上照片，照片上未記載文字訊息，個人資訊欄內記載性別為「男」、地區為「台灣新北市」、個性簽名為「將心比心★天下沒有不散的宴席」等情，此有被告微信帳號個人資料欄翻拍照片在卷可佐（見本院卷第135頁），難認被告於微信帳號之暱稱、大頭貼、個人資訊欄內之性別、地區、個性簽名等有刊載暗示可與其從事毒品交易之暗語內容。綜上，難認被告於乙○○在「中山區語音版」發布「內湖支援」訊息前，原已具有販賣第三級毒品愷他命之犯意。
3.被告雖係乙○○於107年7月14日0時30分許發布「內湖支援」後，於同日0時31分許，新增乙○○為微信好友並相互傳送訊息，惟細繹「中山區語音版」各帳號所發布之訊息，前一則訊息為被告及乙○○以外其他帳號所發布、發布時間為107年7月13日23時20分許，後一則訊息為被告及乙○○以外其他帳號所發布、發布時間為107年7月14日1時21分許，此有「中山區語音版」群組對話紀錄翻拍照片在卷可佐（見本院扣案手機翻拍卷），足見於乙○○發布訊息前、後各70分鐘、50分鐘，始有其他帳號發布訊息，是被告所辯：
該時段只有乙○○發布訊息，伊並非專注於隨時立即回覆他人發布從事毒品交易事項等語，尚非無稽，自難以被告於乙○○發布「內湖支援」後旋即回覆訊息，即遽認被告本即已有販賣第三級毒品之犯意。
4.綜上各情，警員乙○○於106年7月14日0時30分許，以「有醉過沒怕過」在「中山區語音版」發布內容為「內湖支援」之訊息，被告以「CHEN」與「有醉過沒怕過」於同日0時31分許，由「CHEN」傳送「私」、「？」等訊息內容，經「有醉過沒怕過」詢問「我們人多你有什麼」後，「CHEN」回覆「。優閒」（即第三級毒品愷他命之暗語），再經「有醉過沒怕過」詢問「怎麼算」後，「CHEN」回覆「1：1000」（即1公克1,000元）等情，固據被告供承無訛，及據證人乙○○於偵訊及本院審理時證述在卷（見偵卷第95-96頁、113-117頁），且有「中山區語音版」及被告與乙○○兩對話紀錄翻拍照片（見偵卷第34頁、本院卷第47頁、本院扣案手機翻拍卷），而可認為確係被告與員警乙○○間交易毒品過程，然而被告係於乙○○發布內容為「內湖支援」訊息後，始以兩人對話之方式，傳送「私」、「？」訊息要求兩人對話並詢問乙○○欲購買何種類毒品，經乙○○詢問其有何種類毒品及價格後，回覆毒品種類為為第三級毒品愷他命、價格為1公克1,000元，足見被告係因員警乙○○先在「中山區語音版」發布「內湖支援」訊息後，始萌生販賣第三級毒品愷他命之犯意，進而詢問乙○○欲購買何種類毒品，並與乙○○就販賣毒品種類及價格達成合意，至為明確，準此，依據員警乙○○與被告交易毒品之模式，自屬合致於前開所述員警實施「誘捕偵查」之「陷害教唆」之情形，自難論處被告販賣第三級毒品之犯行。
5.按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨參照）。查如附表二編號7所示之物（驗餘總淨重0.8694公克），均檢出第三級毒品氟硝西泮成分，如附表二編號6所示之物（驗餘淨重0.37公克），檢出含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮成分，如附表二編號1及4所示之物（驗餘總淨重10.3869公克）及如附表二編號5所示之物（驗餘總淨重0.9425公克），均檢出第三級毒品愷他命成分，此有上開毒品成分鑑定書在卷可佐，起訴書記載被告購得含有第二級毒品甲基安非他命之白色透明晶體及經警扣得含有第二級毒品甲基安非他命之白色透明晶體2包，容有誤解，是如附表二編號
1、4至7所示之物未逾純質淨重20公克以上，且非供本案被告施用甲基安非他命犯行所用之物，屬毒品危害防制條例第18條第1項前段之行政沒入銷燬，爰不為沒收銷燬之諭知。另如附表二編號8、9所示之物，非違禁物，且無證據證明供本案被告施用甲基安非他命犯行所用之物，爰不為沒收之諭知。
六、綜上所述，公訴人未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係證據，本院對於卷內之訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告此部分犯行成立販賣第三級毒品未遂罪嫌之確切心證，既不能證明被告此部分犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。
中華民國107年5月31日
刑事第七庭審判長法官蔡明宏
法官李昭然法官林季緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴睦憲中華民國107年5月31日附表一（「CHEN」與「有醉過沒怕過」對話內容）：
（0時31分）CHEN：私CHEN：？有醉過沒怕過：我們人多你有什麼CHEN：。優閒有醉過沒怕過：怎麼算CHEN：1：1000有醉過沒怕過：1：1純嗎CHEN：嗯CHEN：抽就知道（0時36分）CHEN：幾CHEN：我在移動確定我就過去（0時37分）CHEN：。所以有醉過沒怕過：10有嗎CHEN：有CHEN：內湖哪裡有醉過沒怕過：好樂迪有醉過沒怕過：送？CHEN：嗯CHEN：好樂迪可以抽菸CHEN：（通話）已拒絕有醉過沒怕過：裡面聽不到CHEN：好樂迪可以抽菸CHEN：？有醉過沒怕過：包廂不行啊CHEN：（視訊）對方已取消CHEN：等下一個人試就行是嗎？CHEN：。。人呢（0時50分）CHEN：（通話）通話時長01：31（0時55分）CHEN：總數就是10500對吧（1時01分）有醉過沒怕過：人？（1時08分）CHEN：（通話）通話時長00：13CHEN：（語音訊息）我在好樂迪有醉過沒怕過：我在上面旁邊公園有醉過沒怕過：白色TCHEN：（語音訊息）你下來一下CHEN：（語音訊息）你下來一下有醉過沒怕過：我在抽菸CHEN：快點CHEN：（通話）通話時長00：46CHEN：可以快點嗎？有醉過沒怕過：這麼急就上來有醉過沒怕過：貨給我不用試有醉過沒怕過：不合我口味以後就不來往CHEN：（通話）通話時長01：34附表二：
┌──┬──────┬───────────┬──────────┐│編號│品項│毒品成分│重量││││││├──┼──────┼───────────┼──────────┤│1│白色晶體1包│含有第三級毒品愷他命成│與附表二編號4總毛重││││分│11.1738公克，總淨重│││││10.3904公克，總驗餘│││││淨重10.3869公克│├──┼──────┼───────────┼──────────┤│2│吸食器1組│含有第二級毒品甲基安非│││││他命、安非他命成分││├──┼──────┼───────────┼──────────┤│3│殘渣袋1個│含有第二級毒品甲基安非│毛重0.2773公克││││他命成分│││││││├──┼──────┼───────────┼──────────┤│4│白色晶體1包│含有第三級毒品愷他命成│與附表二編號1總毛重││││分│11.1738公克，總淨重│││││10.3904公克，總驗餘│││││淨重10.3869公克│├──┼──────┼───────────┼──────────┤│5│白色或透明晶│含有第三級毒品愷他命成│總毛重2.0433公克、總│││體2包│分（起訴書誤載為含有第│淨重1.4475公克、總驗││││二級毒品甲基安非他命成│餘淨重0.9425公克││││分，應予更正）││├──┼──────┼───────────┼──────────┤│6│摻雜白色晶體│含有第三級毒品甲苯基乙│毛重0.7567公克、淨重│││淡紫色晶體1│基胺戊酮成分│0.3730公克、驗餘淨重│││包││0.37公克││││││├──┼──────┼───────────┼──────────┤│7│黃色粉末透明│含有第三級毒品氟硝西泮│總淨重1.1592公克、總│││膠囊4顆│成分│驗餘淨重0.8694公克││││││├──┼──────┼───────────┼──────────┤│8│電子磅秤1台│││├──┼──────┼───────────┼──────────┤│9│行動電話1支│││└──┴──────┴───────────┴──────────┘