臺灣高等法院臺中分院113年度上訴字第664號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第664號刑事判決

裁判日期：民國113年08月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第664號上訴人即被告 蘇志峰 000000000000000000000000000000000000000000000000上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1310號中華民國113年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第14003號、112年度偵字第23567號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇志峰犯未經許可持有子彈罪，累犯，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蘇志峰明知具有殺傷力之子彈為管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，於民國111年11月26日前某日，在不詳地點，向 黃景龍 （涉嫌持有槍枝、子彈部分，另由檢警偵辦中）借用手槍1支（未扣案，無證據證明有殺傷力）、具殺傷力之非制式子彈1顆（下稱系爭子彈）而無故持有之。蘇志峰於111年11月26日14時12分許，駕駛車號000-0000號自小客車，行經臺中市大甲區西濱公路與臨江街交岔路口時，與 李襱哲 駕駛之車號000-0000號自小貨車發生交通事故，李襱哲下車理論時，見到蘇志峰放置於手提袋內之手槍，李襱哲因而離去並報警處理。蘇志峰另於111年12月16日21時許，在臺中市○○區○○路00○0號，持手槍槍托毆打 林鈞洋 （傷害部分未據告訴），毆打過程中不慎掉落系爭子彈，經林鈞洋持系爭子彈報案並交付警方查扣，警方將系爭子彈送鑑驗，鑑驗結果確認有殺傷力，於112年3月15日向臺灣臺中地方法院聲請搜索票獲准，並於112年3月17日搜索臺中市○○區○○路00巷00○0號蘇志峰住處，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。
本件判決認定犯罪事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、上訴人即被告蘇志峰（下稱被告）迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。至被告警詢供述，本院未採為判決之依據，自無庸討論其證據能力有無之問題，附此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院準備程序及審理時，經合法傳喚均無正當理由未到庭，其於原審審理時矢口否認有何持有具殺傷力子彈1顆之犯行，並於原審審理時辯稱：就這顆子彈所做之警詢筆錄與事實完全不符，是林鈞洋故意陷害伊，實際上也不是伊向黃景龍取得此顆子彈，子彈是林鈞洋自己交給警察並說是伊的，實際上並非如此。伊對大甲分局製作的警詢筆錄有意見，伊原本是要交代子彈來源，但警方要求伊配合製作筆錄，內容都是違反伊的意思，反而係誘導伊犯罪，伊要求驗子彈上指紋，上面會有林鈞洋及其母親之指紋等語（見原審卷第
109、132、287頁）；於本院審理時則以聲請上訴狀辯稱：證人林鈞洋稱被告以槍托重擊對其造成傷害，然被告所涉及案件僅有嚇止，從未有擊發之歹念，因何未上滑套？在槍托未脫落下因何掉落子彈1顆？且事實上並未掉落子彈。又在證人林鈞洋與被告極端爭執造成傷害之情況下，證人林鈞洋是否有挾怨報復之嫌。被告包包裡的獨留子彈在被告委託證人林鈞洋返還予共同友人黃景龍之事乃發生於被告與證人林鈞洋爭執後，而當時不慎落下之子彈是否為系爭子彈？事實上此顆子彈乃被告委託證人林鈞洋歸還共同友人黃景龍，與證人林鈞洋爭執時亦未有子彈掉落等語（見本院卷第11至15頁）。經查：
㈠就系爭子彈之來源，業據：
1.證人林鈞洋（已歿）於警詢時供稱：111年12月16日21時許，被告當時來伊住處沙發休息並聊天，突然精神錯亂對伊大聲咆哮辱罵，伊不想理他遂告知要先去洗澡，被告竟從其隨身攜帶的包包內，拿出1把金屬外表槍枝，並用槍托朝伊頭臉部、胸部等處捶打，捶打過程槍枝還跳出1顆子彈，造成伊左臉頰、胸部等處瘀青挫傷，後被告駕駛末四碼0000號白色三菱轎車離開，伊才報警請警方到場處理。伊並未就醫，但因胸口疼痛有貼藥膏布，被告所持槍枝跳出之1顆子彈，就是伊提出交由警方查扣的子彈。被告每次來找伊，都會隨身攜帶黑色背包，槍枝也都是放在該背包內，伊看到掉出來的子彈是有重量、像真的，該槍枝外表是金屬銀色，此次看到被告持有該槍枝及子彈，就警方所提供指認犯罪嫌疑人記錄表指認編號7就是被告，伊與被告並無仇恨或糾紛等語（見他301卷第59至60頁）。
2.另依證人李襱哲於警詢時指訴：111年11月26日14時12分左右在臺中市大甲區西濱公路與臨江路口，對方開000-0000號自小客車，伊駕駛000-0000號自小客車行駛西濱公路下方道路北往南行駛。對方與伊同方向行駛，對方原本行駛在伊的前方並減速靠右，伊的車遂超越對方，對方又突然往左靠，接著就撞到伊車輛右前車葉子板。雙方將車輛過路口後靠右停車，對方並未下車，伊就下車走到對方的車輛旁，對方竟將包包打開，拿出1把銀色手槍，接著開始大小聲，伊就走回自己車上，待對方車開走後，伊也離開現場。該處是道路，對方車上只有駕駛1人，伊車上則有太太和女兒，不知為何對方的車輛會碰撞到伊的車子，當時對方將車減速靠右，但在伊要超越他的車時，又突然往左靠。為此，伊走到對方車旁詢問為何會開車靠右，又靠左來撞到伊的車？對方没回答，反而將放在手煞車位置的包包打開，刻意讓伊看到包包裡有1把銀色手槍，接著開始大聲咆哮，並走下車要靠近伊，伊就走回自己車上，對方就就將車輛開走，伊有記下對方車牌號碼後，也開車離開現場。過程中，對方只是將包包打開讓伊看到裡面有1把銀色手槍，至於該把手槍是真槍、BB槍或玩具手槍，伊不懂槍枝，實在看不出來，不認識對方也沒結怨或結仇等語（見他301卷第19至21頁）。
3.以證人李襱哲指訴，發生被告因車輛擦撞而向其亮槍恫嚇的時間為11月26日14時12分許，再對應證人林鈞洋指稱被告拿槍托攻擊，當場並掉落系爭子彈之時間為12月16日21時許，依上開事實發生時間之先後，再對應實際場景，顯然具有關聯性，實可證明被告持有系爭子彈之事實。
㈡被告於偵查中供稱：111年11月26日14時12分在大甲區西濱公
路發生交通事故，當時伊是將手槍放在包包裡面，不知對方是怎麼看到的，放槍的包包一開始就是打開，並沒刻意給對方看。包包裡有槍枝及子彈28顆，伊有清點過，是跟 黄景龍 借的，槍及子彈都沒擊發過，為了防身才借槍，那時伊沒住家裡，那時經常會跟別人吵架，想說不惹人家，人家也會惹伊。111年12月16日21時有去林鈞洋家，那時就是住他家，伊有打林鈞洋，是在喝酒時林鈞洋跟伊借錢且騙伊，伊就徒手打他，並沒拿槍，不知為何林鈞洋會說伊是拿槍托打他。伊把遺落在包包裡的1顆子彈，請林鈞洋還給黃景龍，林鈞洋在跟伊喝酒時，伊是有拿槍出來，林鈞洋也有看到，黃景龍則是在林鈞洋家面交手槍及子彈給伊，伊忘記跟黃景龍借槍的次數，但借後沒幹什麼就會將手槍、子彈還他，11月26日那天是有跟黄景龍借槍，槍也確實在伊身上，就涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件是認罪等語（見偵14003卷第61至63頁）。
㈢就證人李襱哲指訴其與被告於西濱公路下臨江路口發生擦撞
事故並暫停放路邊處理等情，除有李襱哲之警詢指訴（見他301卷第19至21頁），並有臺中市政府警察局道路交通事故調查卷宗、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表
㈠㈡、道路交通事故當事人登記聯單、A3類道路交通事故調查紀錄表、道路監視器影像截圖照片5張、李襱哲之車輛遭刮損照片8張、道路監視器影像截圖照片6張等資料在卷為憑（見他301卷第23、25、27至29、31、33、37至41頁上方、41頁下方至49頁上方、51、53至55頁）。再就被告持有系爭1顆子彈情事，除有證人林鈞洋之警詢指訴（見他301卷第59至60頁），並有臺中市政府警察局大甲分局111年1月3日偵查報告、刑案現場勘察報告-採驗報告書含子彈照片4張、指認犯罪嫌疑人紀錄表-林鈞洋指認、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人林鈞洋住家蒐證照片4張、車號000-0000號自小客車車輛詳細資料報表、車號000-0000號重型機車車輛詳細資料報表（見他301卷第9至10、11至12、13至15、63至65、67至69、71、73至75、101、103頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表-蘇志峰指認、通訊軟體Line對話紀錄擷圖2張、照片1張（見偵14003卷第47至49、51至52頁）、臺灣臺中地方檢察署112年度彈保字第56號扣押物品清單及扣案物照片、臺灣臺中地方法院112年度院彈保字第75號扣押物品清單等資料在卷可稽（見原審卷第53及61、93頁）。
㈣扣案之系爭子彈經送鑑結果：「送鑑子彈1顆，認係非制式子
彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，亦有內政部警政署刑事警察局112年1月17日刑鑑字第1120001175號鑑定書在卷可參（見偵23567卷第85至86頁），益徵系爭子彈確實具有殺傷力。
㈤被告於原審聲請傳訊證人黃景龍、林鈞洋2人，其中證人黃景
龍到庭證述：自承認識被告，但否認有將手槍、子彈借給被告使用，也沒有因槍砲案件遭起訴之情事（見原審卷第344至346頁）；另就證人林鈞洋，經查其已於113年2月2日去世，有原審公務電話、戶役政資訊網站查詢-個人基本資料在卷為憑（見原審卷第375、377頁），是被告於原審所辯實無所據。㈥被告另辯稱：就這顆子彈所做之警詢筆錄與事實完全不符等
語，惟本院並未引用被告警詢供述作為被告不利認定之證據，剔除被告警詢自白，亦足以認定被告確有持有具殺傷力子彈犯行，是被告此部分辯解，亦委無足採。
㈦至被告於原審雖請求採集系爭子彈上之指紋送驗一節（見原
審卷第407頁），惟指紋鑑定之因素眾多，例如：當事人排汗之多寡、汗液成分的比例、現場環境的溫度、相對溼度、指紋存在檢體物面的性質、指紋保存狀態等，均足以影響鑑定之結果。本案自111年12月16日系爭子彈經警查扣迄今已逾1年8月，指紋等生物跡證本易隨時間消逝，未在特別溫度、濕度條件下，系爭子彈是否仍留存指紋抑或因多人接觸後而指紋重疊覆蓋，均不無可能，則是否具有調查之可能性，已非無疑。且本案事證已臻明確，縱系爭子彈上無從採集被告指紋，亦無法排除係因前開因素或指紋保存狀態不佳所造成，亦無從據以推翻上開已臻明確之犯罪事實，是有關指紋鑑定證據調查之聲請，應認欠缺調查之必要性。
㈧綜上所述，被告辯解，應係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪情形：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
㈡刑之加重事由：
按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（參考最高法院111年度台上字第3143號判決意旨）。查檢察官於起訴書、原審及本院審理時已敘明並當庭主張並具體指出被告構成累犯之前科事實及應予加重其刑之必要性（見原審卷第7、10、408、410頁，本院卷第80至81頁）；又經法院對被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表踐行調查程序，被告亦不爭執（見原審卷第410頁），且被告於原審審理時亦坦承有前述有期徒刑執行完畢之前案紀錄（見原審卷第408頁），是被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表自得採為判斷依據。綜上，堪認檢察官就被告有何構成累犯之事實或應予加重其刑之必要，已主張或具體指出證明方法。第查，被告前於99年間因強盜等案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第725號判決判處有期徒刑4月、8月、7年8月，應執行有期徒刑8年2月，經提起上訴後由本院以100年度上訴字第297號判決駁回上訴確定，被告並於111年5月17日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌上開被告前因故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，竟於前案執行完畢後再犯本案之各罪，足認其刑罰反應力薄弱，考量前述被告上開犯罪情節，無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用，爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，加重其刑。至原判決固認：被告所犯前案與本案罪質不同，不應依累犯規定加重其刑等語（見原判決第7頁第24至27行）。惟查，累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（參考最高法院108年度台上字第4388號判決意旨）。且僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重外，即非司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（參考最高法院109年度台上字第5669號判決意旨）。查被告於本案所為已符合刑法第47條第1項累犯之規定，被告於前案犯罪經徒刑執行完畢後，再為本案犯行，且依其犯罪情節並無何例外得不予加重情形，已如前述；又法院就個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並非以被告論以累犯之前科與本案罪質不同，作為限制不得裁量累犯加重之要件。是原判決認被告固為累犯，惟罪質不同，而無加重其刑之必要等語，要難憑採。
四、撤銷改判之理由：㈠原判決認被告犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
然按基於累犯資料本即可在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，法院就被告構成累犯事實，依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重最低本刑，仍得將被告構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，自無重複評價可言（最高法院113年度台上字第2531號判決意旨參照）。反之，法院如認被告構成累犯，但裁量後不予加重其刑，惟未將被告構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，自屬評價不足。本件原判決認被告構成累犯，惟認因罪質不同，故無加重其刑之必要，其理由內雖記載於科刑時一併審酌（見原判決第7頁第28行），但依刑法第57條規定量刑時，則未再說明是否執為不利之科刑審酌事項（見原判決第7頁第29行至第8頁第6行），有漏未審酌或理由不備之違法。綜上，原判決認被告雖係構成累犯，但無加重其刑之必要，而未依累犯規定加重其刑，亦未列為量刑因子加以審酌，容有未洽，被告以否認犯行為由，提起上訴，然就被告辯解如何不足採信，均經本院逐一指駁論述如上，已如前述，被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無法維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有竊盜、妨害自由經
論罪科刑之犯罪紀錄（構成累犯部分不予重覆評價除外），素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表，無視國家管理彈藥之禁令，無故持有具殺傷力之子彈，對社會治安造成一定威脅；兼衡被告自述國中畢業之教育程度、入監前做園藝工作、與父親及阿公、弟弟共同生活、兩個小孩已讀大學不用扶養、家中經濟狀況尚可、未有負債等語（見原審卷第410頁）之家庭經濟狀況，暨其犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、持有子彈之數量及時間等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。
㈢沒收部分：
扣案之子彈1顆（原審112年度院彈保字第75號扣押物品清單編號1所示之物，見原審卷第93頁），雖經鑑定結果認具有殺傷力，業如上述，然送鑑試射後僅餘空彈殼，業失其子彈之結構及性能，已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不諭知沒收。
五、被告於本院審理時經合法傳喚，有其之送達證書在卷可憑（見本院卷第61、63頁），其無正當理由不到庭，於是不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周奕宏提起公訴，檢察官林依成到庭執行職務。
中華民國113年8月13日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官陳鈴香法官游秀雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國113年8月13日附錄本案論罪科刑所犯法條槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。