裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1196號刑事判決
裁判日期：民國106年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1196號上訴人即被告 潘靜茹 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審訴字第1479號中華民國106年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第2182號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、潘靜茹曾於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院96年度毒聲字第344號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於96年5月17日釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1760號為不起訴處分確定；其又於觀察勒戒釋放後5年內即99年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第2128號判決判處有期徒刑7月確定，於100年6月22日執行完畢出監。詎其不知悔悟，仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於105年5月23日上午8、9時許，在臺中市大雅區「城市水棧」汽車旅館內，以將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）加水稀釋後，再以針筒注射入體內之方式，施用海洛因1次；其另基於施用第二級毒品之犯意，於105年5月24日上午某時，搭乘友人 楊信昌 所駕駛之自用小貨車自林口返回臺中途中，行經國道一號湖口休息站時，由楊信昌（其所犯轉讓禁藥罪業經臺灣臺中地方法院豐原簡易庭106年度豐簡字第
227號簡易判決判處有期徒刑2月確定）將少許第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）放入玻璃球內，轉讓予潘靜茹，由潘靜茹將該玻璃球點火加熱燒烤，使之產生白色煙霧，再吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、某姓名年籍不詳之人於105年5月25日，將甲基安非他命5包、安非他命吸食器1支、夾鏈袋1包及藍色牛仔布夾鏈包
1個交予潘靜茹保管，潘靜茹即基於持有第二級毒品之犯意，持有上開毒品甲基安非他命。嗣潘靜茹攜帶上開毒品甲基安非他命外出訪友，惟因其未到案執行另案毒品危害防制條例案件遭通緝，而於同日下午6時許，在臺中市○○區○○街○○號前，為警緝獲到案，警方並在其皮包內扣得其代為保管之甲基安非他命5包（驗餘淨重20.9817公克、純質淨重
17.0682公克）、安非他命吸食器1支、夾鏈袋1包、藍色牛仔布夾鏈包1個及及其所有供其注射海洛因之注射針筒3支，警方並徵得其同意，於同日晚上10時30分許採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時，所為自白，被告於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時所為自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌下列所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。
二、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。
而衛生福利部草屯療養院、詮昕科技股份有限公司分別係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由臺中市政府警察局烏日分局依檢察機關概括選任囑託衛生福利部草屯療養院、詮昕科技股份有限公司就扣案毒品、被告尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力，合先敘明。
三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告潘靜茹（下稱被告）對於上開時、地施用海洛因、甲基安非他命之事實於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見警卷第3至5頁；偵卷第58至59頁；原審卷第20頁反面、第41頁反面、第67頁反面至第68頁；本院卷第127頁反面、第155頁正、反面），且被告於105年5月25日為警查獲後，警方採集其尿液送鑑驗，經詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀法檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司
105年6月14日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局烏日分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1份在卷可稽（見警卷第18頁、偵卷第40頁）。而人體施用海洛因後，可於2至4天內自尿液驗出嗎啡陽性反應，施用安非他命，可於施用後1至4天內自尿液中檢出安非他命陽性反應等醫學經驗，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）91年10月3日管檢字第110436號函文釋示明確，此核與被告供述其施用海洛因、甲基安非他命之時間相符。此外，並有注射針筒3支扣案可稽，足徵被告任意性之自白核與事實相符，並有上開證據可佐，是以本件被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行事證均已臻明確，其上開犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
二、訊據被告對於上開時、地，持有甲基安非他命之事實於偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵卷第58頁反面；原審卷第20頁反面、第41頁反面、第67頁反面至第68頁；本院卷第127頁反面、第155頁正、反面），且被告於
105年5月25日為警查扣之透明結晶5包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗，鑑驗結果確檢出甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院105年8月22日草療鑑字第1050800670號鑑驗書及105年6月6日草療鑑字第1050501017號鑑驗書各1份在卷可稽（見偵卷第48至50頁、第65頁），並有甲基安非他命5包（驗餘淨重20.9817公克，純質淨重17.0
682公克）、安非他命吸食器1支、夾鏈袋1包、藍色牛仔布夾鏈包1個扣案可稽，足徵被告任意性之自白核與事實相符，並有上開證據可佐，是以本件被告持有第二級毒品犯行事證已臻明確，其上開犯行自堪認定，應依法予以論科。
三、按施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。經查，被告前於96年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院96年度毒聲字第344號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年5月17日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1760號為不起訴處分確定；其復於觀察勒戒執行完畢後5年內即99年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第2128號判決判處有期徒刑7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後，復於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品案件，且經法院判刑確定，被告本次再度施用毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一
級毒品罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪及第11條第2項持有第二級毒品罪。其分別持有海洛因、甲基安非他命（僅指放置吸食器內供其施用之甲基安非他命部分）進而施用，持有之低度行為各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡起訴書犯罪事實欄已記載被告經警查獲，並扣得如犯罪事實
欄二所示甲基安非他命5包之事實，且於證據並所犯法條欄聲請宣告沒收銷燬，起訴書之證據並所犯法條欄雖未記載毒品危害防制條例第11條第2項，而有疏漏，惟被告此部分持有第二級毒品甲基安非他命之犯行於起訴書犯罪事實欄既已敘及，足認檢察官業已就此部分犯行起訴，並經原審及本院於審理程序告知被告涉犯上揭罪名（見原審卷第66頁；本院卷第149頁），已足保障被告之防禦權，附此敘明。
㈢被告雖辯稱：其持有為警查扣之甲基安非他命5包部分，因
其有施用甲基安非他命，應判一罪即可云云。惟按刑法上所謂吸收，有指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者；或指一罪因一般社會觀念，其犯罪性質可包括於他罪中，逕依該他罪論罪即可之吸收犯二種。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院84年度台非字第458號、90年度台非字第174號、103年度台上字第238號判決意旨參照）。次按因施用、轉讓、運輸或販賣等行為而持有毒品，因各為不同之犯罪型態，而應有不同之法律評價，而持有與各該行為間之高度、低度行為之吸收關係，必限於上開各行為之間具有垂直關係者，始屬相當，非漫無限制，否則任一輕度之行為一旦判決確定，其既判力可無限擴張，無異使同具持有關係之他重罪犯行，豁免刑責而有失公平（最高法院95年度台上字第4374號、98年度台上字第4336號判決意旨參照）。是被告收受友人楊信昌轉讓置於吸食器內之甲基安非他命施用，被告固曾持有該吸食器內之甲基安非他命，然揆諸前揭最高法院判決意旨，其施用毒品之行為亦僅與此部分毒品具有垂直關係，而與他人或楊信昌（按證人楊信昌於本院審理時證述其並未將扣案之甲基安非他命5包等物交予被告保管）所持有其他毒品甲基安非他命無涉，是以他人或楊信昌於105年5月25日又將甲基安非他命5包交予被告保管，被告此時持有毒品即與其先前施用甲基安非他命之行為無關，自不能為其先前施用甲基安非他命之行為所吸收，而應單獨成立持有第二級毒品罪，被告此部分所辯顯不足採。故被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣被告曾於99年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院99
年度訴字第2128號判決判處有期徒刑7月確定，於100年6月22日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤被告就施用第二級毒品甲基安非他命部分，業已供出其毒品
之來源係楊信昌，警方因而破獲楊信昌轉讓禁藥甲基安非他命予被告，且楊信昌此部分轉讓禁藥甲基安非他命之犯行業經臺灣臺中地方法院豐原簡易庭106年豐簡字第227號刑事簡易判決判處有期徒刑2月確定，此有臺灣臺中地方法院檢察署106年4月20日中檢宏芥106偵緝550字第044050號函及臺灣臺中地方法院豐原簡易庭106年豐簡字第227號刑事簡易判決在卷可稽（見原審卷第35至37頁；本院卷第107至
109頁），是以被告施用第二級毒品部分應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
五、原審以被告上開施用第一級、第二級毒品及持有第二級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第29
9條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第47條第1項、第41條第1項、第38條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品，經裁定送觀察勒戒，亦經法院判刑確定後，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍不知悔悟，再為本案施用第一、二級毒品犯行，且又持有甲基安非他命相當數量，其行實值非難；惟另考量被告吸毒係戕害自己身心之行為，犯後坦承犯行，態度尚可，及其為高中肄業學歷，家中有4名子女，入監前為家管之智識、家庭經濟狀況暨兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪部分，分別量處有期徒刑9月、4月，就其持有第二級毒品罪部分量處有期徒刑4月，並就其所犯施用及持有第二級毒品罪部分，分別諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準，又因被告施用第一級毒品及施用、持有第二級毒品之犯行分別量處不得易科罰金及得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書之規定，即不得於本判決定其應執行之刑。並敘明104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，則關於沒收部分，應逕行適用000年0月0日生效之相關規定，毋須先依刑法第2條第
1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，而105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此固為刑法施行法第10條之3第2項所明定，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定亦於105年6月22日修正公布，並自105年
7月1日施行，是以，於105年7月1日以後，如有依修正後第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。經查，扣案之甲基安非他命5包（驗餘淨重20.9817公克、純質淨重17.0682公克）為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，又扣案毒品之外包裝已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收銷燬之，至鑑驗耗用之毒品業已滅失，自無庸諭知沒收銷燬。扣案之注射針筒3支，係被告所有供施用第一級毒品所用，業據被告供陳在卷（見原審卷第67頁；本院卷第154頁反面），應依刑法第38條第2項規定沒收。至扣案之安非他命吸食器1支、夾鏈袋1包、藍色牛仔布夾鏈包1個，據被告供稱均為楊信昌所有，並非其所有等語，爰不予諭知沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
六、被告上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：
⒈伊因第二至七節頸椎移位、骨折及骨刺疼痛至極，始施用海
洛因，且伊為警緝獲時，身上並無海洛因，伊係自白有施用海洛因及甲基安非他命，自得依毒品危害防制條例17條第2項之規定減輕其刑。
⒉伊係為施用甲基安非他命，始持有甲基安非他命，又伊因身
分關係，可向朋友取用較多數量之毒品，始不致常與壞朋友聯絡，故伊持有為警查扣之5包甲基安非他命係為供伊施用，二者有高低度之吸收關係，應只能論以施用第二級毒品罪，原判決將伊所犯施用第二級毒品罪與持有第二級毒品罪予以分論併罰，顯有違誤。
⒊又伊於為警查獲後已配合檢警調查，並供出其身上之毒品海
洛因及甲基安非他命均係 徐慶全 、楊信昌所提供，徐慶全對此亦坦承不諱，並經檢察官起訴，是以依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，伊自得獲減輕或免除其刑之寬典，原判決未予減輕，亦有違誤，且原判決量刑過重，請撤銷原判決，從輕量刑等語。
㈡本院查：
⒈被告本即有施用第一、二級毒品之前科素行，其並因施用毒
品案件未到案執行遭通緝，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，又被告於105年5月25日下午6時許為警緝獲時，警方在被告之皮包內扣得甲基安非他命5包（驗餘淨重
20.9817公克、純質淨重17.0682公克）、安非他命吸食器
1支、注射針筒3支、夾鏈袋1包、藍色牛仔布夾鏈包1個，警方當可合理懷疑被告有施用毒品海洛因及甲基安非他命之事實，是以被告並無自首施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，核先敘明。
⒉又被告雖於警詢自白其於105年5月24日下午17時許，在湖
口交流道附近車上施用友人楊信昌交其施用之甲基安非他命，又警方持105年聲監字第478號通訊監察譯文詢問被告是否有向徐慶全購買毒品，被告始稱其於105年3月10日向徐慶全索取海洛因施用及於同年月14日、20日向徐慶全索取甲基安非他命施用等情，且被告於偵訊及原審與本院審理時均坦認施用海洛因及甲基安非他命之犯行，此固有被告之警詢、偵訊筆錄及原審與本院審理筆錄在卷可稽，惟毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，是以被告縱於警詢、偵訊及審理時均自白其犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，惟被告依法仍無從依同條例第17條第2項之規定減輕其刑，是以被告此部分所辯顯有誤會。
⒊被告於105年5月24日接受楊信昌轉讓置於吸食器內之甲基
安非他命施用，固曾持有該楊信昌所轉讓置於吸食器內之甲基安非他命，然其施用甲基安非他命之行為亦僅與此部分毒品具有垂直關係，而與他人或楊信昌（按證人楊信昌於本院審理時證述其並未將扣案之甲基安非他命5包等物交予被告保管）所持有之其他毒品無涉，是以他人或楊信昌於105年
5月25日又將扣案之甲基安非他命5包交予被告保管，被告此時持有毒品甲基安非他命之行為即與其先前施用甲基安非他命之行為無關，自不能為先前施用甲基安非他命之行為所吸收，而應單獨成立持有第二級毒品罪，被告此部分辯解，顯無足採（詳理由欄貳、四、㈢所述）。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依
該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關聯性，始稱充足。具體以言，必須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104年度台上字第1690號判決意旨參照）。被告固陳稱：我於105年5月23日所施用之毒品海洛因係楊信昌所提供；我於105年5月25日為警查扣之毒品甲基安非他命5包等物係楊信昌所交付等語，惟證人楊信昌於本院審理證稱：我並沒有於105年5月23日上午8、9時許，在臺中市大雅區「城市水棧汽車旅館」內提供海洛因予潘靜茹施用；我也沒有於105年5月25日中午，在臺中市○○路「覓境汽車旅館」交付甲基安非他命5包、甲基安非他命吸食器1支、夾鏈袋1包及藍色牛仔布夾鏈包1個給潘靜茹保管等語（見本院卷第150頁反面），且楊信昌並無因被告上開供述因而為警、偵破獲，並經檢察官提起公訴之相關資料，此有楊信昌之前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第86至91頁），是以自無從認因被告之供述查獲楊信昌涉犯轉讓第一級毒品及轉讓為警查扣之第二級毒品甲基安非他命5包之犯行。再經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函詢，臺灣臺中地方法院檢察署106年8月21日中檢 宏金 則105毒偵2182字第094640號函所附之105年度偵字第18609號、第21530號起訴書及臺灣臺中地方法院106年度訴字第9號判決書（見本院卷第49至56頁），係徐慶全於104年7月中旬某日及同年月28日以新臺幣10萬元之價格共販賣5錢之海洛因予潘靜茹之犯行，與本案無涉；又徐慶全雖被訴於105年3月10日20、21時許無償轉讓海洛因少許予潘靜茹，又於同年月14日7、8時許及同年月20日7、8時許，分別轉讓甲基安非他命少許予潘靜茹之轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯行，此有臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第13827號等起訴書1份在卷可稽（見本院卷第66至85頁），惟徐慶全上開被訴轉讓海洛因予被告之時間係105年3月10日，且被告於本院準備程序時係辯稱係楊信昌於105年5月23日將海洛因給其施用的等語（見本院卷第127頁反面），是以徐慶全先前於105年3月10日轉讓海洛因予被告施用部分顯與本案無涉。是以被告雖曾供述其毒品來源，惟該供述與本案無涉，或雖與本案有關，然並未因而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項所規定之減刑要件並不相符，是以被告此部分所辯自無從憑採。
⒌刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告犯施用第一、二級毒品及持有第二級毒品各罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本案，其吸毒係戕害自己身心之行為，而被告持有第二級毒品甲基安非他命相當數量，犯後坦承犯行之態度及其智識、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、4月、
4月，又因施用第一級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑6月，施用第二級毒品罪之法定刑為3年以下有期徒刑，而被告持有之第二級毒品甲基安非他命數量亦不少，且被告又均係累犯，依規定均應予加重其刑，及被告供出轉讓第二級毒品予其施用之毒品上手楊信昌，參以被告前即曾有多次施用第一、二級毒品案件，經法院判刑確定，其中施用第一級毒品罪並曾經法院判處有期徒刑10月，施用第二級毒品罪曾經法院判處有期徒刑5月，故原判決就被告所犯施用第一級、第二級毒品罪及持有第二級毒品罪分別判處有期徒刑9月、
4月、4月，即屬可量處之較低刑度，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重。是被告上訴意旨指摘原審量刑過重並請求從輕量刑云云，自難予採取。
⒍數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第440號、101年度台抗字第242號裁判要旨參照）。是以個案於量刑時，應考量個案行為人之犯罪動機、目的、手段、犯罪所受之損害等有關刑法第57條所規定之情事，個案之犯罪情節不同，量刑自亦有別，本件原審就被告所犯施用第二級毒品罪及持有第二級毒品罪，於量刑時已審酌本案所有之犯罪情節，業經敘明於前，且衡量被告坦認全部犯行之態度等一切情狀，是本院認原審既本於被告之責任為基礎，已就量刑及定應執行刑之刑度詳為審酌，既未逾越法定刑度，復未違反比例、平等諸原則，已兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所定應執行刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判決意旨，不得遽指為違法。是以被告上訴意旨指摘原判決所定之應執行刑過重，並無可採。
⒎綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且被告在本院
並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國106年10月24日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。
施用第二級毒品罪及持有第二級毒品罪部分被告及檢察官均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國106年10月24日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。