裁判字號：最高法院102年台上字第4570號刑事判決
裁判日期：民國102年11月07日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四五七○號上訴人 張宣江 上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年八月一日第二審更審判決（一０二年度上更㈠字第三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第一一０七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪刑（處有期徒刑三月；如易科罰金，以新台幣《下同》一千元折算一日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：當天廖○龍先在店外打電話，又執意進入店內，分明係與警方串謀；原審法院前次審理時，法官於民國一０一年（應為「一０二年」之誤）一月十六日辯論庭時，亦表示廖○龍坦承以釣魚方式，陷害店家；原審未調查廖○龍之通聯紀錄及本件報案紀錄，率認上訴人犯罪，是有不公等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳
敘認定上訴人有原判決事實欄一所載，意圖營利，於一０一年四月十一日十七時五十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號，其擔任負責人之「○○美容坊」內，採三、七分帳方式，媒介、容留阮氏○○媒介、容留阮氏○○，以一千五百元之代價，與男客廖○龍為「半套（即女子撫摸男客性器使之射精）」之猥褻行為犯行之得心證理由。並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊之店內禁止女服務生與男客從事性交易，當天，伊本來不想營業，但廖○龍酒醉並表示頭痛，想進來吹冷氣，伊才讓廖○龍進來，由阮氏○○為廖○龍按摩頭部，伊並未提及「半套」、「一千五百元」，本件係有人刻意栽贓等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳加指駁。且逐一敘明：①證人廖○龍對於彼進入「○○美容坊」之時間，以及當天有無射精等細節，所述雖略有歧異，但如何不影響彼證詞之可信性；②證人阮氏○○於警詢、檢察官偵查中及第一審證稱：彼僅為廖○龍按摩頭部，並未從事「半套」性服務云云，如何認為與常情相違，亦與現場狀況有間，難以採信等論斷理由（見原判決第二至八頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢矧依卷內資料：
⒈證人廖○龍於警詢、檢察官偵查中及第一審陳述時，俱未提及
彼係以釣魚方式，陷害店家之情（見偵查卷第一一至一二、四四至四五頁、訴字卷二第一七至二四頁）。
⒉原審法院前次審理時，於一０二年一月十六日審判期日，係傳
喚證人即員警林○豪到場行交互詰問；其間，亦無關於員警與廖○龍串謀之說（見上訴字卷第三五至三八頁）。
⒊上訴人在原審準備程序、審判期日，於受命法官、審判長詢以
有何證據請求法院調查時，分別答稱：「沒有」、「無」（見上更㈠字卷第二五、三六頁），原審認上訴人本件犯罪之事證已明，未再為其他無益之調查，尤難謂有調查職責未盡之違誤。
㈣上訴人之上開上訴意旨所指各節，無非執上訴人個人之主觀意
見，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，尚難認係上訴第三審之適法理由。
至其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何
違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。另本院為法律審，上訴人之上訴意旨另請求調查廖○龍之通聯紀錄及本件報案紀錄等證據資料，尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十一月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月十一日
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