裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2567號刑事判決
裁判日期：民國101年04月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2567號上訴人即被告邱 榮泰 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上訴人即被告 張慈 怡選任辯護人 柯劭臻 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第167號，中華民國100年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10415、10416號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 張慈怡 曾於民國98年間因販賣第三級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1820號判決判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年確定（目前仍在緩刑期間，不構成累犯）。 邱榮 泰、張慈怡均明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，任何人均不得非法持有、販賣。詎 邱榮泰 竟意圖牟利，基於販賣第二級毒品 甲基安 非他命以營利之犯意，先於99年5月1日下午某時在彰化縣警察局和美分局中寮派出所後方7-11便利商店附近，向 李建興 （由臺灣彰化地方法院通緝中）販入第二級毒品甲基 安非他 命（邱榮泰此部分販入毒品犯行，並無證據顯示張慈怡知情並參與）後，邱榮泰即與其當時之女友張慈怡（於100年2月11日結為夫妻）共同基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意聯絡，均以邱榮泰所有之不詳廠牌黑色之行動電話（內裝有邱榮泰所有之0000000000號門號卡1張）作為與購毒者聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜之工具，共同為下列犯行：1.於附表編號一所示之交易時間、地點，以附表編號一所示之交易方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號一所示之購毒者 蘇志 明【此次販賣予 蘇志明 之甲基安非他命，即係邱榮泰前揭向李建興販入甲基安非他命之一部分】，並完成交易，而共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次；2.於附表編號二㈠所示之交易時間、地點，以附表編號二㈠所示之交易方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂。
二、邱榮泰見與上揭附表編號二㈠所示之購毒者 洪祥 橙並未交易完成，乃承前販賣第二級毒品甲基安非他命予 洪祥橙 以營利之犯意，自行單獨於附表編號二㈡所示之交易時間、地點，以附表編號二㈡所示之交易方式，完成販賣第二級毒品甲基安非他命予洪祥橙既遂之犯行（邱榮泰此部分販毒既遂之犯行，張慈怡並不知情且未參與；邱榮泰販賣予洪祥橙之甲基安非他命，亦非其前揭向李建興販入之甲基安非他命）。
三、嗣經警據報經由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院聲請對邱榮泰持用之0000000000號行動電話核發通訊監察書，實施通訊監察後，於99年11月10日上午8時45分許起至同日上午9時許止，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至彰化縣彰化市○○里○○路○○號邱榮泰、張慈怡住處執行搜索及拘提邱榮泰、張慈怡，扣得邱榮泰所有，然與其及張慈怡本案販賣第二級毒品甲基安非他命均無關之ALCATE廠牌之行動電話1支（內裝有0000000000號之門號卡1張），及警方於99年11月10日下午2時起至同日下午6時止，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至彰化縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號李建興之居處執行搜索，扣得李建興所有之行動電話1支（內裝有李建興持用之0000000000號門號卡1張），而查獲上情。
四、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，證人蘇志明、洪祥橙、李建興之警詢筆錄，雖均為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告邱榮泰（下簡稱被告邱榮泰）及其辯護人於本院審理中均表示，對其等警詢證述之證據能力無意見（參本院卷第49頁背面）；被告邱榮泰與其辯護人復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況並無違法取證之瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據均應屬適當，揆諸上開規定，應認上開證人等於警詢之陳述，均具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。㈡意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。㈣事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。㈤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。㈥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。又法院業已因當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由外（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（最高法院97年度台上字第4370號判決意旨參照）。經查：㈠證人蘇志明於本院審理時固為與先前於警詢中之陳述不一致之證述，惟證人蘇志明於警詢中所為不利於上訴人即被告張慈怡（下稱被告張慈怡）之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然上揭證人蘇志明於警詢所為證述之時點，距被告張慈怡販賣毒品之時間較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；復於製作警詢筆錄時，被告張慈怡並未在場，自無人情壓力，且無與被告串證之虞，況本件證人蘇志明從未證稱員警有何不法取證情形，本院斟酌上情，認證人蘇志明警詢時之陳述與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，其於警詢時之陳述內容，自得為證據。被告張慈怡選任辯護人認證人蘇志明於警詢中所為陳述，係審判外之陳述，無證據能力等語，為本院所不採。㈡本案證人洪祥橙於警詢之陳述，雖屬本案被告以外之人於審判外之陳述，然已於原審法院審理中到庭作證，進行交互詰問，俱有結文在卷為憑，故其等於警詢之供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。至其先前於警詢中之陳述與審判中之證述內容如有不符部分，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力，自均具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人蘇志明、洪祥橙、邱榮泰於偵訊中之陳述，均經檢察官諭令具結（參臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10416號卷【下簡稱10416號偵卷】第187、163、134頁），其等證詞之憑信性均已獲擔保，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事，依前開說明，本院認上開證人等於偵查中具結後之證言自均應具有證據能力。
四、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查下列經本院所引用有關被告邱榮泰上開使用之0000000000行動電話號監聽錄音，係經臺灣彰化地方法院以99年度聲監字第258號核准監聽在案（監察期間自99年4月29日上午10時起至99年5月28日上午10時止），此有臺灣彰化地方法院通訊監察書及電話附表在卷可稽（參10416號偵卷第74至76頁），並有通訊監察譯文附卷足憑，乃係依法所為之監聽。且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告2人及其等辯護人後，其等迄至言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，該等通訊監察譯文自均具證據能力。
五、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告邱榮泰於警詢、偵查及原審審理時均自白犯罪，被告張慈怡於偵查及原審審理時均自白犯行，且被告2人於原審及本院審理時均未曾提出有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張；至被告張慈怡雖主張其於偵查中為認罪之意思表示（參10416號偵卷第139頁，99年11月10日檢察官訊問筆錄），係在身體不舒服之情形下所為，其辯護人則為其辯稱，被告張慈怡當時有情緒上之因素，與其真實意思應該不符合等語（參本院卷第136頁），惟觀其於偵查中為認罪表示之前，係先經邱榮泰證述確有請被告張慈怡交付甲基安非他命與證人蘇志明，而後被告張慈怡始就其交付甲基安非他命與證人蘇志明之犯行為自白，隨後並為認罪之表示，此有該訊問筆錄在卷可憑（參10416號偵卷第138、139頁），且經本院當庭勘驗被告張慈怡上開檢察官訊問時之錄影光碟結果，該筆錄內容雖非逐字記載，惟與被告張慈怡陳述意思並不相違背（參本院卷第136頁）等情相符；是被告邱榮泰於警詢、偵查及原審審理時之自白，被告張慈怡於偵查及原審審理時之自白，既係與事實相符（詳後述），自得為證據。
六、本判決下列認定犯罪事實所引除上揭一至五所述以外之其他被告以外之人於審判外之供述證據（包含書面陳述）及其他非供述證據，其中供述證據部分，當事人及辯護人迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均認具有證據能力；其中非供述證據部分，亦查無證據顯示有非法取得或偽造、變造等明顯不實及瑕疵之情形，亦均認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告邱榮泰部分：上開犯罪事實，業據被告邱榮泰於檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（參10416號偵卷第127至133頁、原審卷第46頁背面、第130頁背面至131頁、第161至162頁、本院卷第49、97頁），核與⑴證人李建興於警詢之證述（證人李建興於警詢證稱：伊持用0000000000號行動電話，有於99年5月1日下午7時24分25秒許，與持用0000000000號行動電話之人通話，並有交付安非他命予對方，及向對方收取金錢等語，證人李建興並指認稱：被告邱榮泰係經人介紹要向 伊拿 安非他命要販賣之人等語【參10416號偵卷第57至58頁、第62頁背面】）；⑵證人蘇志明於偵查中及本院審理時證述（參10416號偵卷第185至186頁、本院卷第92至96頁）；⑶證人洪祥橙於原審審理時證述（參原審卷第152背面至153頁背面）；情節均大致相符，復有臺灣彰化地方法院針對被告邱榮泰所有之0000000000號行動電話核發之99年度聲監字第258號通訊監察書（含電話附表），及附表編號一所示被告張慈怡與證人蘇志明通話、附表編號二㈠所示被告2人與證人洪祥橙通話、被告邱榮泰與同案被告兼證人李建興於99年5月1日下午7時24分25秒許通話之各通訊監察譯文（參10416號偵卷第74至76頁、第44頁、第47至49頁、第41至42頁）在卷可參。據上堪認，被告邱榮泰上揭自白，確與事實相符。至起訴意旨雖認被告邱榮泰與證人洪祥橙於附表編號二㈡所示交易毒品當時，證人洪祥橙係當場以交付現金1萬元之方式交付價金。然查，被告邱榮泰於偵訊供稱：該次交易之價金，證人洪祥橙當場並未給足1萬元，但事後有還清等語（參10416號偵卷第129頁）；證人洪祥橙於偵訊中證稱：伊給邱榮泰1萬元現金等語（參同上偵卷第160頁），其2人就上開交付價金之方式，所述核有不符，惟被告邱榮泰於原審則供述：該次證人洪祥橙係以匯款至伊指定之帳戶之方式交付價金予伊，伊有收到等語（參原審卷第155頁背面），核與證人洪祥橙於原審審理時就此部分所證相符一致（參原審卷第153頁），是本院認應以其等於原審法院審理時一致之供、證述為可採，而認其2人交付價金之方式，應係以轉帳匯款之方式，而不採認被告邱榮泰及證人洪祥橙上揭於偵訊中所陳，起訴書前述就此部分所認，應有誤會，附此敘明。
二、被告張慈怡部分：訊據被告張慈怡於本院審理時否認涉有如附表編號一所示之販賣毒品犯行，辯稱：伊不知交付與蘇志明之物品是甲基安非他命，另如附表編號二㈠所示洪祥橙部分，因邱榮泰當時在開車，伊幫邱榮泰接電話，其所為僅止於幫助販賣毒品等語（參本院卷第75頁背面、第97頁背面）；惟查：
㈠上開犯罪事實，業據被告張慈怡於偵查中及原審審理時均坦
承不諱（參10416號偵卷第138、139頁、原審卷第129頁背面至130頁、第160頁背面至162頁），核與⑴證人洪祥橙於原審審理時證述（參原審卷第152背面至153頁背面）；⑵證人蘇志明於偵訊證述（參10416號偵卷第185至186頁）；⑶被告兼證人邱榮泰於偵訊及原審審理時證述（參10416號偵卷第131至133頁、第138頁、原審卷第154至156頁）之情節，均大致相符，其自白堪信為真實。至被告張慈怡雖於本院審理時辯稱，其於偵查中因身體不舒服，故為認罪之表示等語；惟查，被告張慈怡於檢察官訊問之始，均矢口否認涉有販賣甲基安非他命與蘇志明部分之犯行（參10416號偵卷第136頁），直至檢察官再次提訊被告邱榮泰，並對其訊問是否請被告張慈怡交付甲基安非他命與蘇志明等情節，被告邱榮泰為肯定之答覆後，被告隨即坦承交付毒品與蘇志明之事實（參10416號卷第138頁），足見其係考量犯行已難掩飾，始為任意性自白，要與其所辯之身體狀況無涉，被告張慈怡上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈡證人蘇志明雖於本院審理時結證稱，被告張慈怡係拿CD光碟
外包裝盒（夾層內藏甲基安非他命）交付與伊，被告張慈怡與其見面時，被告張慈怡只說係被告邱榮泰要交給伊的，亦未說明光碟內裝毒品，只說是CD而已云云（參本院卷第92、93頁）；然證人蘇志明前於警詢及偵查中所證述、同案被告邱榮泰供證述及被告張慈怡前揭各次自白之本次交易毒品過程中，均未曾提及有以光碟盒內藏甲基安非他之情事，則本件是否確有光碟盒包藏甲基安非他命之情形，即容置疑；再者，被告張慈怡係於5月14日凌晨0時16分、21分許二次與蘇志明電話聯繫交易地點，電話中蘇志明尚且頻頻催促被告張慈怡，如係一般CD光碟之交付行為，何需擇於深夜為之，又何以蘇志明如此頻繁催促，亦與常情有違，而足啟人疑竇；再者，蘇志明與被告張慈怡於0時30至40分許見面交付物品完竣後，蘇志明復於同日3時14分許，3時23分許，二次與被告張慈怡電話聯繫，依蘇志明先前於警詢及偵查所證述，該二次電話乃係朋友要買毒品，而打電話詢問，然未完成交易等語（參10416號偵卷第117、185、186頁），嗣蘇志明雖復於本院審理時結證稱，係要向被告張慈怡買化粧品云云（參本院卷第95頁背面），然遍查全卷並無被告張慈怡從事化粧品出售行業之資料，被告張慈怡亦未曾以此為抗辯，且深夜聯繫洽購化粧品，此更異於生活常理；又其等對話內容所用詞語隱誨，復以暗語為之或彼此已有默契之含糊語意而為溝通（參同上偵卷第45、46頁所附之通訊監察譯文），故被告張慈怡與蘇志明間雖未見雙方言明購買毒品甲基安非他命之對話內容，惟參酌其等通話之時間及對話內容，核與購毒者即證人蘇志明先前之證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其前於偵查中有關其向被告邱榮泰、張慈怡聯絡購買甲基安非他命，並由被告張慈怡親自交付交付甲基安非他命等證述內容之真實性。據上，蘇志明上揭於本院證述之內容，對被告張慈怡多所迴護，不足採用；張慈怡於本院審理時辯稱，不知所交付與蘇志明之物品為甲基安非他命，亦難遽予採信。
㈢查被告張慈怡就如附表編號二㈠所涉犯行，其先後於99年5
月13日上午11時8分5秒許、同日下午1時3分1秒許、同日下午1時53分47秒許、同日下午2時23分30秒許、同日下午2時40分31秒許，持用邱榮泰之0000000000號行動電話，與洪祥橙持用之0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜、確認交易地點及方法等，並由被告邱榮泰於上開通話時，駕車搭載被告張慈怡至與洪祥橙約定之左列交易地點，欲與洪祥橙交易約定之甲基安非他命，此有上揭各該證據可憑，核其參與犯行之情形，已然著手於販賣毒品之犯罪構成要件行為，被告張慈怡辯稱，其如附表編號二㈠所示行為，應僅止於幫助販賣毒品等語，要不足採。
㈣此外，復有臺灣彰化地方法院針對被告邱榮泰所有之000000
0000號行動電話核發之99年度聲監字第258號通訊監察書（含電話附表），及附表編號一所示被告張慈怡與證人蘇志明通話、附表編號二㈠所示被告張慈怡與證人洪祥橙通話之通訊監察譯文（參10416號偵卷第74至76頁、第44頁、第47至49頁）在卷可參。被告張慈怡嗣後否認犯行，要屬卸責之詞，自不足採信。
三、查近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、貨物品質、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本案被告2人上揭販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之犯行（附表編號一所示被告邱榮泰、張慈怡共同販賣第二級毒品既遂、附表編號二㈠所示被告張慈怡與被告邱榮泰共同販賣第二級毒品未遂，及被告邱榮泰進而自行單獨完成附表編號二㈡所示販賣第二級毒品既遂之犯行），被告邱榮泰已於偵訊明確供陳：我販賣安非他命是例如有人找我要買，我向上游以2500元買，我以3000元賣給向我買的人，從中賺取差價，我賣安非他命給蘇志明、洪祥橙就是如前述這樣從中轉取差價等語（參10416號偵卷第127、130頁），復參以被告2人既係販賣毒品之人，其取得毒品甲基安非他命之成本需費不貲，且被告2人與上揭二購毒者間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告2人具有販賣毒品甲基安非他命藉以營利之意圖甚明。
四、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號裁判意旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（參照最高法院84年臺上字第5647號判決意旨參照）。查，本案就附表編號一部分，被告邱榮泰負責向證人蘇志明收取價金，嗣推由被告張慈怡負責將毒品甲基安非他命交付予證人蘇志明，以完成交易，被告邱榮泰、 張慈怡顯 均已參與構成要件行為，依上開判決意旨，自應論以共同正犯；就附表編號二㈠部分，被告邱榮泰負責與證人洪祥橙接洽交易毒品之種類、價金及交易地點，嗣由被告邱榮泰、張慈怡共同前往與證人洪祥橙約定之交易地點，為要交付毒品甲基安非他命予證人洪祥橙，於被告2人正共同前往交易地點之期間，並由被告張慈怡多次於電話中與證人洪祥橙聯繫接洽交付毒品、交付價金之方式及確認交易地點等節，被告邱榮泰、張慈怡顯均已參與和證人洪祥橙交易重要內容之商討接洽，且業與證人洪祥橙就該等交易之重要內容達成意思表示合致，其2 人顯 均係以自己犯罪之意思，參與構成要件行為，雖嗣後因被告2人太晚抵達與證人洪祥橙約定之交易地點，而證人洪祥橙已因要上班而外出，致被告2人未能成功交付毒品予證人洪祥橙及向證人洪祥橙收取價金，而未完成交易，然依上開判決意旨，被告邱榮泰、張慈怡仍應就該次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，擔負共同正犯之罪責，而為共同正犯。是被告邱榮泰、張慈怡就上揭附表編號一所示販賣第二級毒品甲基安非他命，及附表編號二㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，各互有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯，自均應負刑法共同正犯之責，至為灼然。
五、原審檢察官起訴意旨另認被告張慈怡就附表編號二㈡所示被告邱榮泰完成販賣第二級毒品甲基安非他命予證人洪祥橙既遂之犯行，亦有參與，而與被告邱榮泰有犯意聯絡，應論以共同販賣第二級毒品甲基安非他命既遂之共同正犯。經查，檢察官上開所認，無非係以⑴被告張慈怡於偵訊中就對於販賣第二級毒品甲基安非他命予證人洪祥橙部分，表示認罪；⑵被告張慈怡坦認有與證人洪祥橙於99年5月13日為附表編號二㈠所示之通話；⑶證人邱榮泰、洪祥橙於偵訊中均證述其等雖於99年5月13日未交易成功，但於99年5月14日下午1時許，有交易毒品甲基安非他命成功為主要論據。訊據被告張慈怡堅詞否認有與被告邱榮泰共同完成附表編號二㈡所示販賣甲基安非他命予證人洪祥橙既遂之犯行，辯稱：99年5月14日該次邱榮泰與洪祥橙交易甲基安非他命，伊不知情，沒有一起去，邱榮泰也沒有將該次交易之錢交給伊等語（參原審卷第130、162頁）。經查：
㈠檢察官雖舉被告張慈怡有與證人洪祥橙於99年5月13日為如
附表編號二㈠所示之通話為據。然查，觀諸被告張慈怡與證人洪祥橙該等通話內容，均僅在談論被告邱榮泰、張慈怡於99年5月13日與證人洪祥橙交易毒品甲基安非他命之事，未見隻字片語提及被告邱榮泰與證人洪祥橙欲於99年5月14日完成交易毒品之事，有前揭卷附此部分之通訊監察譯文可參，是此部分證據僅能證明被告張慈怡確有參與附表編號二㈠所示於99年5月13日與被告邱榮泰共同販賣甲基安非他命予證人洪祥橙未遂之犯行，尚無從推論被告張慈怡當然有參與被告邱榮泰如附表編號二㈡所示完成與證人洪祥橙交易甲基安非他命之犯行。
㈡依⑴證人洪祥橙於警詢證稱：我因為要趕在15時到公司上班
..被告邱榮泰遲到，所以才沒有交易成功（按：意指附表編號二㈠所示該次）。（問：你與邱榮泰於何時、地交易毒品成功？）邱榮泰於99年5月14日13時30分因為前1天沒有交易，所以邱榮泰自行到我住處彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號門外喊叫，我就到樓下開門，然後以1萬元價格，向邱榮泰購買安非他命毒品等語（參10416號偵卷第142頁背面至第143頁）；⑵證人洪祥橙於偵訊中具結證述：隔天下午（意指99年5月14日下午）1點左右，邱榮泰沒有和我先連絡，直接跑到我家，在我家客廳拿了1萬元的安非他命給我，和我交易等語（參10416號偵卷第159-1至161頁）；⑶證人洪祥橙於原審審理時證稱：上開該次交易雖然沒有成功（按：意指附表編號二㈠所示該次），但是隔天邱榮泰有來我家，將我要購買的甲基安非他命1錢交付給我，我沒有當場給付邱榮泰現金，我是在隔天才匯款到邱榮泰指定給我的帳戶，我不知道該帳戶的戶名是何人，我是使用提款卡轉帳匯款的，我是匯款1萬元。（問：你稱隔天邱榮泰將第二級毒品甲基安非他命交付給你，當時張慈怡有無在場？）沒有，只有邱榮泰而已。（問：你上述稱隔天即99年5月14日有交易成功，在此之前，有無先聯繫交易的時間、地點？）沒有，我之前是在13日有聯繫過，但沒有交易成功後，我就沒有再與邱榮泰、張慈怡聯繫過，99年5月14日這次交易，我沒有事先聯繫。（問：既然你沒有事先聯繫，你怎麼會知道99年5月14日這次交易的時間、地點、方式？）因為99年5月14日邱榮泰來找我，我也不知道他會來，他是在99年5月14日自己臨時來我家，他是在我家外面喊我的名字，我才知道他來了，我請他進入我家，他就拿出甲基安非他命交付給我，我因為我身上沒有現金，所以我之後才使用提款卡以轉帳的方式付款。（問：剛剛所陳述你與邱榮泰在99年5月14日交易第二級毒品甲基安非他命的時間、地點？）是當天下午的1點多，是在我的住處的客廳，當時只有邱榮泰進入我的住處的客廳，交易的甲基安非他命數量是1錢等語（參原審卷第152至153頁背面）；⑷證人邱榮泰於原審審理時證述：（問：
99年5月13日依照通聯紀錄《按：指附表編號二㈠所示之通話通訊譯文》，你稱你已經在路上，實際上情形如何？）99年5月13日當天我記得好像是有事情耽擱，我們有到洪祥橙住處外面，但因為超過約定的時間，所以我們就走了，沒有按照原來與洪祥橙的約定方式用丟的方式交付甲基安非他命給洪祥橙。（問：99年5月14日你是如何交付第二級毒品甲基安非他命給洪祥橙？）我是開車到洪祥橙的住處，因為我大概知道在那個時間洪祥橙會在，所以我就直接去找他。（問：99年5月14日當天張慈怡有無與你一起去洪祥橙住處？）沒有，張慈怡是在睡覺。（問：99年5月14日該次與洪祥橙的交易時間、地點，張慈怡是否知道？）張慈怡不知道。（問：根據剛才證人洪祥橙的說詞，99年5月14日該次的交易，你並沒有與洪祥橙先行約定時間、地點、方式，為何你會在99年5月14日下午自行前往洪祥橙的住處與洪祥橙交易第二級毒品甲基安非他命？）因為洪祥橙工作的時間我大概知道，我知道洪祥橙是上夜班，都是下午3點以後才會去上班，所以我是想說當天下午1點多過去的話，洪祥橙應該會在家，所以我就將要交易的甲基安非他命帶過去。（問：99年5月13日該次你與洪祥橙交易第二級毒品甲基安非他命的金額、數量是何時約定的？）這是之前就與洪祥橙約定好，約是在99年3、4月間就已經約好了，是我自己與洪祥橙約好的。（問：99年5月14日該次你交付第二級毒品甲基安非他命給洪祥橙，該價金1萬元洪祥橙是如何交付給你？）洪祥橙是用匯款的方式，我是跟他講一個帳戶要他匯進去，我確定該次洪祥橙有匯款1萬元到我指定的帳戶裡面，但是我現在不記得該帳戶是何帳號、戶名，好像是我弟弟的的帳戶或是我的帳戶，我現在不確定，但我確定不是匯入張慈怡的帳戶。（問：99年5月14日該次你與洪祥橙交易第二級毒品甲基安非他命，張慈怡是否知道你要過去交付第二級毒品甲基安非他命給洪祥橙？）張慈怡不知道。（問：你為何99年5月14日該次不找張慈怡一起去？）因為張慈怡也很不願意我從事販賣毒品的事情等語（參原審卷第154頁背面至156頁），可知被告邱榮泰、證人洪祥橙為附表編號二㈡所示完成甲基安非他命交易之時，被告張慈怡均未在場，且被告邱榮泰係因自己思及前1天未與證人洪祥橙交易完成，始自行決定1人前往與證人洪祥橙完成交易，事先並未告知證人洪祥橙，亦未告知被告張慈怡及找被告張慈怡一同前往交易，復通觀所有本案卷證資料，亦未見被告張慈怡除有參與附表編號二㈠所示共同販賣甲基安非他命予證人洪祥橙未遂之犯行外，對於被告邱榮泰嗣如附表編號二㈡所示單獨完成與證人洪祥橙交易毒品之犯行，有何知情或有何參與交易毒品之行為，也未見被告張慈怡事後有分得被告邱榮泰該次完成毒品交易之犯罪所得，堪認被告張慈怡上揭所辯，當可採信。
㈢被告張慈怡雖於偵訊中就販賣甲基安非他命予證人洪祥橙之
犯行表示認罪。然查，被告張慈怡於偵訊中乃稱：這次我與邱榮泰之朋友（按：意指洪祥橙）講電話，說好用丟的方式將毒品交給他朋友，我和邱榮泰到他朋友家（意指到證人洪祥橙家），正要丟的時候，剛好這個朋友走出來，所以不確定是否用丟的給他朋友（意指係於99年5月13日交付甲基安非他命予證人洪祥橙）等語（參10416號偵卷第136頁），就最後交付毒品予證人洪祥橙之時間及情形，核與證人洪祥橙、同案被告兼證人邱榮泰於偵訊及原審審理時所述均有不符（證人洪祥橙、邱榮泰均證述其2人於99年5月13日並未交易完成，係在翌日【99年5月14日】下午1時許，由邱榮泰自己1人前往洪祥橙住處，在洪祥橙住處內客廳交付甲基安非他命予洪祥橙等情），並與真實不符，堪認被告張慈怡於偵訊中就此部分所為販毒「既遂」之認罪，應係出於記憶錯誤所致，而具瑕疵，且被告張慈怡業於原審審理時供陳：我之前稱99年5月13日該次我與邱榮泰是用丟的方式交付甲基安非他命給洪祥橙，是我記錯了，實際上是在電話中與洪祥橙說好要用丟的方式交付甲基安非他命，但是後來並沒有用丟的方式交付，我也沒有參與邱榮泰交付甲基安非他命給洪祥橙之行為等語（參原審卷第156頁），是依罪疑唯輕之原則，自難逕以被告張慈怡上開偵訊中有瑕疵並與真實不符之認罪表示，逕認定被告張慈怡有參與被告邱榮泰如附表編號二㈡所述完成與證人洪祥橙交易甲基安非他命既遂之犯行，應認被告張慈怡與被告邱榮泰為附表編號二㈠所示共同販賣甲基安非他命未遂之犯行後，即中斷與被告邱榮泰共同販賣甲基安非他命予證人洪祥橙之犯意聯絡。
六、綜上，本案事證已臻明確，被告2人共同意圖營利，基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，為上揭附表編號一所示共同販賣第二級毒品既遂、共同意圖營利，基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，為附表編號二㈠所示共同販賣第二級毒品未遂，及被告邱榮泰承前犯意，為上揭附表編號二㈡所示完成販賣第二級毒品既遂之犯行，均堪認定，應予依法論科。
七、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，任何人均不得非法持有、販賣。是核被告邱榮泰、張慈怡就附表編號一所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告張慈怡就附表編號二㈠所示之犯行，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪未遂罪；被告邱榮泰就附表編號二所示犯行（包括附表編號二㈠㈡），則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後
復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成，但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃2個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院100年度台上字第3494號判決要旨參照）。查被告邱榮泰於犯罪事實欄一所述基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而向同案被告李建興販入第二級毒品甲基安非他命，其後乃將該等甲基安非他命部分賣出予附表編號一所示之購毒者蘇志明，乃係接續原先販入之犯意而為之，屬接續犯之實質上一罪關係，應僅成立一販賣甲基安非他命既遂罪，公訴意旨雖未論及被告邱榮泰此部分販入甲基安非他命之販賣第二級毒品犯行，惟此部分與檢察官起訴被告邱榮泰販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蘇志明之犯行間，具接續犯之實質上一罪關係，乃為起訴效力所及，本院自應併予審理（至於被告邱榮泰此部分販入甲基安非他命之犯行，因尚無證據顯示被告張慈怡斯時即萌與被告邱榮泰共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡並參與被告邱榮泰此部分販入甲基安非他命之犯行，是此部分尚難認定被告張慈怡係共犯，且此部分亦未經檢察官起訴，附此敘明）。
㈢查被告邱榮泰基於一個販賣第二級毒品甲基安非他命以營利
之犯意，所為附表編號二㈠所示之販賣第二級毒品予證人洪祥橙未遂之行為，乃係所為附表編號二㈡所示販賣第二級毒品予證人洪祥橙既遂之前階段行為，不另論以未遂犯。
㈣被告邱榮泰、張慈怡上揭附表編號一所示販賣第二級毒品甲
基安非他命之前非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為該次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收；被告張慈怡上揭附表編號二㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之前非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為該次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之高度行為所吸收；被告邱榮泰附表編號二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之前非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為該次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤被告邱榮泰、張慈怡就上揭附表編號一所示販賣第二級毒品
甲基安非他命之犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告張慈怡就附表編號二㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，與被告邱榮泰有犯意聯絡、行為分擔，亦應論以共同正犯（惟被告邱榮泰就附表編號二㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行部分，雖與被告張慈怡有犯意聯絡、行為分擔，然因其此部分未遂犯行，乃不另論罪，如前所述，其嗣進而販賣第二級毒品既遂之犯行部分，因未與被告張慈怡具犯意聯絡及行為分擔，是爰不對被告被告邱榮泰所犯附表編號二所示販賣第二級毒品既遂罪部分，論以共同正犯，附此敘明）。
㈥被告張慈怡上揭所犯附表編號一所示販賣第二級毒品罪、附
表編號二㈠所示販賣第二級毒品未遂罪；被告邱榮泰上揭所犯附表編號一所示販賣第二級毒品罪、附表編號二所示販賣第二級毒品罪，均犯意各別，行為互殊，各應分論併罰。
㈦按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。經查：被告邱榮泰就本案上揭犯罪事實欄所述其等各自所為之犯行，在偵查、原審及本院審理中均自白表示認罪，已如前述；另被告張慈怡亦於偵查及原審亦均自白認罪，而於本院否認犯行，雖無可採信，有如前述，惟此屬其正當辯護權利之合法行使，尚無礙於被告前揭自白犯行之效力，併此敘明。被告2人均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應就其等各自所犯，分別依同條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
㈧被告張慈怡已著手於附表編號二㈠所示販賣第二級毒品犯行
之實施而未能得逞（即未交易成功），為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就其此部分犯行，按既遂犯之刑度，減輕其刑，並遞減輕之。檢察官起訴意旨認被告張慈怡此次犯行，係犯販賣第二級毒品既遂罪，容有誤會（詳前理由欄貳、五所述），惟加重條件之減少，並無變更起訴法條之問題，而刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，僅行為態樣有既遂未遂之分，亦無庸引刑事訴訟法第300條變更公訴人起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照），附此敘明。
㈨按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有45年臺上字第1165號判例可資參照（最高法院46年臺上字第935號、51年臺上字第899號判例、70年度臺上字第2511號判決、77年度臺上字第4382號判決、91年度臺上字第733號判決意旨，均同此旨）。查被告2人販賣第二級毒品甲基安非他命之次數固僅有2次（被告張慈怡其中1次為未遂），數量非鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，獲取之利潤有限，惟毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，又依前開說明，被告2人犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。再者，本案被告邱榮泰、張慈怡依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定最低度刑期本得減至3年6月有期徒刑，且被告張慈怡就附表編號二㈠所示販賣第二級毒品未遂罪，復經本院依刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑，而得減至1年9月有期徒刑，是本院認為本件被告2人應無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形。本院斟酌上情，且遍查全卷證據資料，無從證明被告2人有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
八、原審因認被告2人上揭犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第28條、第51條第5款、第9款之規定，並審酌被告2人無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，販賣第二級毒品甲基安非他命，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，惟其等到案後坦承犯行，態度尚可，再考量其等犯罪之動機、方法、手段、參與犯罪程度（依被告邱榮泰自同案被告李建興處販入毒品後部分賣出予證人蘇志明，並與證人洪祥橙事先約定交易甲基安非他命等犯罪情節，顯較諸被告張慈怡參與涉案之情節為重）、前 科素行 （被告張慈怡曾於98年間因販賣第三級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1820號判決判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年確定，目前仍在緩刑期間，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑），可見被告張慈怡前即有販賣第三級毒品之前科素行，詎又犯本案犯行，顯應加以譴責）及被告張慈怡就附表編號二㈠所示販毒犯行僅為未遂等一切情狀，就被告邱榮泰部分，分別量處如附表主文欄所示之刑；就被告張慈怡部分，分別量處如附表編號一、二㈠主文欄所示之刑，並分別定其等應執行之刑。另就沒收部分說明略以：㈠未扣案不詳廠牌黑色行動電話壹支（含內裝之0000000000號門號卡1張）：為被告邱榮泰所有，供被告邱榮泰與被告張慈怡共同為附表編號一所示販賣毒品所用之物（用於與購毒者聯繫）；供被告張慈怡與被告邱榮泰共同為附表編號二㈠所示販賣毒品未遂所用之物（用於與購毒者聯繫），此經被告邱榮泰、張慈怡供述在卷（參10416號偵卷第15頁背面、第129、136頁、原審卷第154頁背面），依共犯責任共同原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，1.於被告邱榮泰、張慈怡所犯附表編號一所示販賣第二級毒品罪主文項下，各宣告被告邱榮泰、張慈怡2人應連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應連帶追徵其價額；2.於被告張慈怡所犯附表編號二㈠所示販賣第二級毒品未遂罪主文項下，諭知被告張慈怡應與被告邱榮泰連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應連帶追徵其價額。至上揭行動電話亦係被告邱榮泰犯附表編號二所示販賣第二級毒品既遂罪所用之物，然被告邱榮泰所犯附表編號二所示販賣第二級毒品既遂之犯行中，雖含有其與被告張慈怡所為附表編號二㈠所示共同販賣第二級毒品未遂之犯行，然被告邱榮泰此部分販賣第二級毒品未遂之犯行，既不另論罪，僅論以販賣第二級毒品既遂罪（既遂部分並未與被告張慈怡共犯），則就被告邱榮泰所犯附表編號二所示販賣第二級毒品既遂罪之主文項下，依同上法條，宣告沒收上揭行動電話，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額，而不為連帶沒收、連帶追徵價額之諭知（從刑應附隨於主刑）。㈡被告邱榮泰、張慈怡附表編號一所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命之所得，依其等與購毒者交易情形，均已收取，為其等共同販賣第二級毒品所得財物，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其2人各犯該罪主文項下，宣告其2人應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。㈢被告邱榮泰附表編號二所示單獨販賣第二級毒品甲基安非他命既遂之所得，依其與購毒者交易情形，已收取，為其販賣第二級毒品所得財物，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至被告張慈怡所犯附表編號二㈠所示販賣第二級毒品未遂犯行，因屬未遂，並未收取價金而無犯罪所得，自無犯罪所得可供沒收。㈣扣案ALCATE廠牌行動電話1支（含內裝之0000000000號門號卡1張）：為被告邱榮泰所有，此經被告邱榮泰於原審供述在卷（參原審卷第156頁背面），然據被告2人所供該支行動電話與其等所犯本案無關，且查無證據顯示該支行動電話與被告2人所犯本案犯行有關，不予宣告沒收。另扣案行動電話1支（含內裝李建興持用之0000000000號門號卡1張）：該支行動電話係同案被告李建興所有並持用，此經同案被告兼證人李建興於警詢中陳述明確，雖其經檢察官起訴涉嫌幫助邱榮泰販賣第二級毒品罪，然其此部分縱使成罪（由原審法院另行審結），因僅係幫助犯，並無共同犯罪之意思，應不適用責任共同之原則，自勿庸就其所有用於犯罪所用之物，於正犯所犯之罪項下，併為沒收之宣告。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告張慈怡上訴否認犯行，並無理由，已如前述；另被告邱榮泰、張慈怡上訴意旨，復認原審判決量刑過重，請求從輕量刑；惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯不妥情事，核無撤銷改判必要；據上，被告2人分執上揭各事由，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國101年4月3日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國101年4月3日附表┌───┬───┬─────┬────┬───────────┬──────────────────┐│編號│購毒者│交易地點│價金（新│交易時間及交易方式│主文欄│││││臺幣）│││├───┼───┼─────┼────┼───────────┼──────────────────┤│一│蘇志明│彰化縣彰化│1000元│邱榮泰於99年5月13日下│邱榮泰共同販賣第二級毒品，處有期徒刑││││市○○路與││午4、5時許，在左列交易│參年柒月，未扣案不詳廠牌黑色行動電話││││ 林森 路口附││地點，向蘇志明收取蘇志│壹支（含0000000000號門號卡││││近之7-11便││明購買第二級毒品甲基安│壹張），應與張慈怡連帶沒收之，如全部││││利商店││非他命之價金1千元後，│或一部不能沒收時，應與張慈怡連帶追徵││││││推由張慈怡持00000000│其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得財││││││82號之行動電話，於99年│物新臺幣壹仟元，應與張慈怡連帶沒收之││││││5月14日凌晨0時16分16秒│，如全部或一部不能沒收時，以其與張慈││││││許、同日凌晨0時21分4│怡之財產連帶抵償之。││││││秒許，與蘇志明持用之│││││││0000000000號行動電話聯│張慈怡共同販賣第二級毒品，處有期徒刑││││││繫交付第二級毒品甲基安│參年柒月，未扣案不詳廠牌黑色行動電話││││││非他命事宜，張慈怡即於│壹支（含0000000000號門號卡││││││上開通話後約10至20分鐘│壹張），應與邱榮泰連帶沒收之，如全部││││││，在左列交易地點，交付│或一部不能沒收時，應與邱榮泰連帶追徵││││││蘇志明所購買之第二級毒│其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得財││││││品甲基安非他命予蘇志明│物新臺幣壹仟元，應與邱榮泰連帶沒收之││││││，而完成交易。│，如全部或一部不能沒收時，以其與邱榮│││││││泰之財產連帶抵償之。│├─┬─┼───┼─────┼────┼───────────┼────────┬─────────┤│二│㈠│洪祥橙│ 彰化縣二林 │約定價金│邱榮泰先於99年3、4月間│張慈怡共同販賣第│邱榮泰販賣第二級毒││○○○鎮○○路21│為1萬元│某日，在不詳地點，與洪│二級毒品，未遂，│品，處有期徒刑參年│││││2號洪祥橙│（未完成│祥橙約定販賣重約1錢之│處有期徒刑壹年玖│玖月，未扣案不詳廠│││││住處│交易，未│第二級毒品甲基安非他命│月，未扣案不詳廠│牌黑色行動電話壹支││││││交付價金│予洪祥橙，並約定洪祥橙│牌黑色行動電話壹│（含0000000││││││及毒品）│以匯款之方式給付價金1│支（含０九八五七│九八二號門號卡壹張│││││││萬元，及約定左列之交易│六一九八二號門號│），沒收之，如全部│││││││地點交易後，張慈怡乃於│卡壹張），應與邱│或一部不能沒收時，│││││││99年5月13日上午11時8分│榮泰連帶沒收之，│應追徵其價額，未扣│││││││5秒許、同日下午1時3分1│如全部或一部不能│案之販賣第二級毒品│││││││秒許、同日下午1時53分│沒收時，應與邱榮│所得財物新臺幣壹萬│││││││47秒許、同日下午2時23│泰連帶追徵其價額│元，沒收之，如全部│││││││分30秒許、同日下午2時│。│或一部不能沒收時，│││││││40分31秒許；邱榮泰於同││以其財產抵償之。│││││││日下午同日下午2時41分│││││││││34秒許、同日下午2時53│││││││││分22秒許，均持用邱榮泰│││││││││之0000000000號行動電話│││││││││，與洪祥橙持用之│││││││││0000000000號行動電話聯│││││││││繫後續交易甲基安非他命│││││││││事宜，並由邱榮泰於上開│││││││││通話時，駕車搭載張慈怡│││││││││至與洪祥橙約定之左列交│││││││││易地點，欲與洪祥橙交易│││││││││上揭約定之甲基安非他命│││││││││，邱榮泰、張慈怡復於上│││││││││開電話中與洪祥橙確認交│││││││││易地點，並約定以將甲基│││││││││安非他命裝於盒子內自外│││││││││丟入洪祥橙住處內之方式│││││││││交付甲基安非他命予洪祥│││││││││橙，再由洪祥橙以匯款之│││││││││方式給付價金，然嗣因邱│││││││││榮泰、張慈怡抵達左列交│││││││││易地點之時間太晚，洪祥│││││││││橙已因要上班（洪祥橙係│││││││││當日下午3時上班）而外│││││││││出，致未完成交易（邱榮│││││││││泰、張慈怡此部分，係共│││││││││同販賣第二級毒品甲基安│││││││││非他命未遂）。││││├─┼───┼─────┼────┼───────────┼────────┤│││㈡│洪祥橙│彰化縣二林│1萬元│邱榮泰自己思及上揭二㈠││││○○○鎮○○路21││所述與洪祥橙之交易未成│││││││2號洪祥橙││功，乃承前犯意，於99年│││││││住處客廳內││5月14日下午1時許，自行│││││││││前往左列交易地點，交付│││││││││1萬元之第二級毒品甲基│││││││││安非他命1包予洪祥橙，│││││││││洪祥橙嗣乃以轉帳之方式│││││││││，轉帳1萬元之價金至邱│││││││││榮泰指定之某帳戶內，邱│││││││││榮泰因而單獨完成上揭販│││││││││賣第二級毒品甲基安非他│││││││││命予洪祥橙既遂之犯行（│││││││││邱榮泰此部分既遂之犯行│││││││││，張慈怡並不知情且未參│││││││││與）。│││└─┴─┴───┴─────┴────┴───────────┴────────┴─────────┘