裁判字號：臺灣花蓮地方法院106年簡字第176號刑事判決
裁判日期：民國106年08月27日
裁判案由：賭博
臺灣花蓮地方法院刑事簡易判決106年度簡字第176號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告陳北駿
劉美娥共同選任辯護人邱一偉律師上列被告因賭博案件，經檢察官依通常程序起訴（106年度偵字第410、1452號），本院受理後（106年度易字第380號），因被告自白犯罪，認宜以簡易判決處刑，裁定適用簡易程序，並判決如下：
主文陳北駿共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表編號5所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與劉美娥共同追徵其價額。
劉美娥共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與陳北駿共同追徵其價額。扣案之如附表編號1至3、6所示之物均沒收。
事實
一、陳北駿、劉美娥為母子，二人基於意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博之犯意聯絡，自民國105年12月之某日時許至106年1月12日下午3時4分許間，以每月次數不詳之頻率，由陳北駿、劉美娥提供其所有位在花蓮縣○○鄉○○村○○路○號之居所(下稱本案居所)，作為賭博場所，供聚集 劉曉菁 、 呂秀鑾 、 黃文喜 、 詹德連 、 彭湧昌 、 潘秀慧 、 陳旻吟 、 黃新宗 、 邱仁釗 、 鄧凱文 及其他不特定之人賭博財物，其賭法為每人(包含莊家)均先發4支天九牌，再由劉美娥作莊與賭客比大小，若作莊者數字最大及最小之牌均較賭客大，則為作莊者贏，反之，則為賭客贏，然倘作莊者僅贏賭客之最大或最小牌其中之一，則為平手，並以每注100元或200元作為賭注，陳北駿則得於劉美娥作莊贏牌時，自劉美娥獲取金額不定之分紅金，劉美娥、陳北駿即以此作為其等提供前揭賭博場所及供應檳榔、香菸、飲料之酬勞並藉此牟利。嗣因員警於106年1月12日下午3時4分許，持本院核發之搜索票前往本案居所執行搜索、扣押，並當場扣得如附表1至3、5至6所示之物後，將陳北駿、劉美娥帶回花蓮縣警察局新城分局詢問，始為警查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告 劉北駿 及劉美娥於警詢、偵查及本院行準備程序時均坦承不諱(見警卷第1頁至第10頁、偵卷第22頁至第24頁、第54頁背面至第55頁、第57頁至第57頁背面、第66頁至第67頁及本院卷第41頁至第41頁背面)，核與證人劉曉菁、呂秀鑾、黃文喜、詹德連、彭湧昌、潘秀慧、陳旻吟、黃新宗、 邱任釗 、 金周大猷 、 王碧梨 、 謝隆文 、鄧凱文於警詢時之證述情節相符(見警卷第15頁至第19頁、第24頁至第28頁、第33頁至第37頁、第42頁至第51頁、第56頁至第60頁、65頁至第69頁、第72頁至第76頁、第81頁至第85頁、第88頁至第96頁、第98頁至第106頁、偵卷第35頁至第35頁背面、第37頁至第37頁背面、第39頁至第39頁背面、第42頁至第42頁背面、第44頁至第44頁背面、第47頁至第47頁背面、第55頁至第57頁背面)，復有自願受搜索同意書3份、花蓮縣警察局新城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、賭博現場手繪圖各5份及刑案現場照片23張在卷可稽(見警卷第13頁至第14頁、第20頁、第38頁、第41頁、第52頁、第110頁至第114頁、第116頁至第120頁、第123頁至第127頁、第129頁至第134頁、第136頁至第140頁及第161頁至第171頁)，及附表編號1至3、5至6所示之物扣案可佐。是被告2人之前揭任意性自白已得藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，故本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪法條之論述:核被告2人所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
三、接續犯之認定:被告2人自105年12月之某日時許至106年1月12日下午3時4分許間，持續提供上開賭博場所及供人賭博，顯係基於同一意圖營利之賭博犯意，且時間緊接無從分離，為接續犯，應分別僅論以一罪。
四、共同正犯之論述:被告2人就意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、想像競合犯之論處:按被告2人所犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博
2罪，係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，為想像競合犯，應從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（最高法院79年度台非字第206號判決參照）。經查，被告2人自105年12月之某日時許至106年1月12日下午3時4分許間，主觀上係基於一個賭博之決意，發為一個賭博行為，雖有觸犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博等罪，但其行為既僅有一個，自應依想像競合犯從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。至於被告2人除意圖營利，供給賭博場所並聚眾賭博外，被告劉美娥雖亦與到場賭客對賭，然進入本案居所前需先敲門，待被告2人開門後，始得由由正門或後門進入一節，業據證人劉曉菁、呂秀鑾、黃文喜、詹德連、彭湧昌、邱仁釗及謝隆文於警詢時證述明確(見警卷第18頁至第18頁背面、第28頁、第36頁、第45頁、第50頁、第84頁及第100頁)，顯見本案居所非為對外開放之公共場所或公眾得出入之場所，是縱使被告劉美娥與到場賭客在本案居所內賭博，亦無成立刑法第266條第1項之罪之餘地，併此敘明。
六、累犯規定之適用:被告陳北駿前曾(1)因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1410號判決判處有期徒刑8月、5月，並定應執行有期徒刑11月確定；(2)因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度訴字第56號判決判處有期徒刑8月、5月，並定應執行有期徒刑11月確定。前揭(1)至(2)所示之罪，嗣經本院以100年度聲字第310號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，於100年1月13日入監服刑，於101年7月25日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於101年8月5日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，視為已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐，故被告陳北駿於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
七、量刑之說明:爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思循正當管道獲取財物，欲以此不當手段獲取財物，其觀念殊無足取，並已敗壞社會風氣及善良風俗，及助長社會僥倖心理，所為非是；又考量被告2人坦承犯行無訛，為其等明瞭本案罪責程度之證明；再審諸被告2人經營賭場時間未至2個月，犯罪頻率尚非密集，犯罪所得僅為約2,000元，賭博場所規模又僅為私人住宅，難與一般職業賭場等量齊觀，故可非難性尚屬有限；併兼衡被告劉美娥喜愛賭博，欲藉由賭博賺取額外收入、被告陳北駿因為被告劉美娥喜愛賭博而配合之犯罪動機、目的、被告劉美娥國中畢業，罹患小兒麻痺，育有子女2人，配偶已逝，現仰賴收取租金維生，每月平均收入約7至8萬元，無須扶養其子即被告陳北駿，家境小康、被告陳北駿高職畢業，未婚，為育有子女，無同居人，無須扶養其母即被告劉美娥，現以販售玫瑰石維生，每月收入約2萬元，家境小康之智識程度、生活狀況及家庭經濟狀況、被告劉美娥前有賭博之前案犯罪紀錄，被告陳北駿則無，顯見被告陳北駿對本罪之違法性意識相較於被告劉美娥當較薄弱等一切情狀，在行為責任之限度，考量刑罰目的、犯後悔悟與否等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
八、沒收部分：
(一)按刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；第38條之1第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。」；次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為最高法院近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已如前述，性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。又刑法沒收之物係針對原物而言，原物具特定性，並無重複執行之可能，惟代替物則喪失原物之特定性，將產生重複執行之疑慮，從而，於追徵價額情形，如共犯就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，為避免重複執行之疑慮，即應諭知共同追徵，藉以表彰共同正犯就同一義務事項，於執行目的之達成與否，均免或仍各負全責。經查，被告2人於105年12月間之某時許至106年1月2日下午3時4分許，以將本案住所供作賭博場所之方式，聚眾賭博以營利，前已敘及，而參以被告劉美娥、陳北駿於前揭時期將本案居所供作賭博場所並聚眾賭博，僅獲得合計約2,000元之犯罪所得一節，已據被告劉美娥及陳北駿於本院行準備程序時供述明確(見本院卷第41頁背面)，另稽以被告劉美娥於本院行準備程序時供稱:伊都會把賺來的錢給伊兒子(即被告陳北駿)吃紅等語(見本院卷第42頁)，被告陳北駿於本院行準備程序時亦陳稱:伊母親(即被告劉美娥)都會給伊吃紅，但伊本身沒有下去玩等語(見本院卷第42頁至第42頁背面)，堪徵被告2人對於其等經營賭場及聚眾賭博所賺取之金錢，應享有共同處分權，且本案亦查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用情形，依前揭說明，應依刑法第38條之1第1項、第3項、第4項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。此外，扣案如附表編號5所示之1,000元為被告陳北駿自被告劉美娥取得之吃紅金，業據被告陳北駿於本院行準備程序時供述在卷(見本院卷第42頁)，核為被告陳北駿之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收。
(二)次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查，扣案如附表編號1至3、6所示之天九牌、骰子、桌毯及現金均為被告劉美娥所有供其犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
至附表編號4所示之監視器主機、螢幕及鏡頭為被告2人經營賭場及聚眾賭博前為防盜而裝置一情，業據被告劉美娥及陳北駿於本院行準備程序時供述明確(見本院卷第41頁至第41頁背面)，此外檢察官亦未證明該物品與本案犯罪有關，爰不為沒收宣告之諭知。
(三)按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，應予沒收之規定，係規定於刑法第266條第2項，並非刑法第21章賭博罪之概括規定，故應僅於犯刑法第266條第1項之罪，始有適用，犯刑法第268條之罪，則應回歸刑法總則第38條有關沒收之規定適用。查扣案如附表編號7至9所示之現金，均為警方執行同意搜索後，分別在賭客劉曉菁、呂秀鑾及黃文喜身上所扣得，此有花蓮縣警察局新城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表自願受搜索同意書各3份存卷可參(見警卷第123頁至第127頁、第129頁至第134頁、第136頁至第141頁及第143頁)，復參諸前揭現金均為劉曉菁、呂秀鑾及黃文喜所有供其等下注之賭金，已據被告 陳美娥 於本院行準備程序時供述明確(見本院卷第41頁)，核與證人劉曉菁、呂秀鑾及黃文喜於警詢時證述合致(見警卷第18頁、第27頁及第35頁)，足認上開現金均非被告陳北駿或劉美娥所有供其等犯罪所用之物，而無從依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，又因前揭現金非在賭檯兌換籌碼處所扣得，且本案被告2人自始未構成刑法第266條第1項之罪，故本案自無從依第266條第2項之規定宣告沒收前揭現金，附此敘明。
九、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，刑法第268條、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
中華民國106年8月27日
刑事第三庭法官廖晉賦上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國106年8月31日
書記官吳琬婷附錄本案論罪科刑實體法條全文：
中華民國刑法第268條:
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表:
┌──┬────┬────┬───────┬────┐│編號│物品名稱│數量│沒收與否及依據│備註│││││││├──┼────┼────┼───────┼────┤│1│天九牌│2副│依刑法第38條第││││││2項前段之規定││││││宣告沒收││├──┼────┼────┼───────┼────┤│2│骰子│10顆│依刑法第38條第││││││2項前段之規定││││││宣告沒收││├──┼────┼────┼───────┼────┤│3│桌毯│1件│依刑法第38條第││││││2項前段之規定││││││宣告沒收││├──┼────┼────┼───────┼────┤│4│監視器主│1組│ 無庸 宣告沒收││││機、螢幕││││││及鏡頭││││├──┼────┼────┼───────┼────┤│5│現金│1,000元│依刑法第38條之│自被告陳│││││1第1項之規定宣│北駿身上│││││告沒收│扣得│├──┼────┼────┼───────┼────┤│6│現金│2,000元│依刑法第38條第│自被告劉│││││2項前段之規定│美娥身上│││││宣告沒收│扣得│├──┼────┼────┼───────┼────┤│7│現金│100元│無庸宣告沒收│自劉曉菁││││││身上扣得│├──┼────┼────┼───────┼────┤│8│現金│200元│無庸宣告沒收│自呂秀鑾││││││身上扣得│├──┼────┼────┼───────┼────┤│9│現金│300元│無庸宣告沒收│自黃文喜││││││身上扣得│└──┴────┴────┴───────┴────┘