裁判字號：最高法院110年台上字第4077號刑事判決
裁判日期：民國110年07月29日
裁判案由：家暴妨害性自主等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第4077號上訴人代號00000000000C（姓名、年籍、地址詳卷）選任辯護人 廖偉成 律師上訴人代號00000000000B（姓名、年籍、地址詳卷）原審辯護人兼選任辯護人 張恩鴻 律師
鄭丞寓 律師上列上訴人等因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年12月23日第二審判決（109年度侵上訴字第31號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第26527號），提起上訴（代號00000000000B部分，係由其原審辯護人代為提起上訴），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之部分科刑判決，改判仍論處上訴人代號00000000000C（姓名詳卷，下稱丙男）犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻，共260罪刑（各處有期徒刑3年，應執行有期徒刑10年）之判決（另撤銷第一審判決事實欄一〔下稱事實欄〕所示逾260次之加重強制猥褻部分之科刑判決，均改判無罪，已確定）；復維持第一審論處上訴人代號00000000000B（姓名詳卷，下稱乙男）於民國97年3月11日所犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪刑（處有期徒刑7年6月）部分之判決，駁回乙男在第二審之上訴（另撤銷第一審對乙男就上開有罪部分〔即97年3月11日犯行〕外之105次部分之科刑判決，均改判無罪，已確定），已詳敘其調查證據之結果並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。
三、丙男、乙男之上訴意旨分述如下：㈠丙男上訴意旨略以：
⒈丙男於原審固坦承有對代號00000000000（姓名詳卷，00年0
月生，於後述本案犯行時間為7歲以上未滿14歲之少年，下稱乙○）為猥褻行為，但也一再堅稱次數沒那麼多等語，且乙○於第一審有關丙男猥褻之頻率，已證稱「也許沒那麼多」、「一週大約4、5次」，基於罪疑唯輕原則，自應採每週4次之對被告有利認定，原審仍認定每週為5次，有判決不備理由、違反證據裁判原則及無罪推定原則之違法。
⒉丙男並無前科，且有正當穩定工作，為家中經濟來源，犯後
坦承犯行，尚知悔悟，已與乙○達成和解，並賠償新臺幣（下同）50萬元，乙○及丙男配偶代號00000000000A（姓名詳卷，代號甲○）、乙○妹妹代號00000000000G（姓名詳卷，代號戊女）均表示願意原諒丙男，希望法官判決緩刑等語，再參諸丙男仍與乙○保持聯絡，及按時給付生活費給乙○，乙○復表示現在不會恨，顯見丙男已盡力修補親子關係，彌補所造成之損害，尚有情輕法重而可憫恕之事由，原審未能依刑法第59條規定酌減刑度，自有判決適用法則不當之違法等語。
㈡乙男上訴意旨略以：
⒈原判決一方面認乙○指訴乙男犯行次數之證詞，不明確而有
瑕疵，欠缺補強證據，無從遽為乙男不利之認定，另方面又認乙○證述，應屬真實而堪採信，則原判決有事實與理由、理由與理由矛盾之違法。又乙○之指訴有可能是基於後來學習所得知之性知識，再依想像憑空杜撰指訴。又乙○係於106年8月10日向警方報案遭性侵害，恰好是乙○服用安眠藥物「佐沛眠」之後，且乙○原本就有幻聽、幻覺，加上藥物副作用影響，乃將不存在之事實具現化，原審之認定，有判決不依證據之違法。
⒉乙○於警詢、偵訊及第一審之陳述，關於案發情節及有無叫
喊等情，自相矛盾，所述穿著亦與常情及經驗法則不符，且乙○與戊女有關日曆、月曆或手錶日期證詞、飲料及2樓房間有無電腦之陳述，與事實亦有不符或矛盾之處。若乙男當時真有侵犯幼女之意圖，為何不找年紀更小更不會反抗之戊女，戊女亦證述並沒有看到乙男其他不適當之行為。又依社工 李惠娜 所述，乙○在高中時並沒有提到乙男任何犯行，反而是提到丙男性侵害之事，且依 廖淑貞 、乙男之妻及乙男女兒證述，乙○到2樓之次數少之又少，均足認乙○之指訴純屬想像，與事實不符。
⒊乙○於偵查中自述從小二、小三開始，就只有去這一兩年期
間，是原判決所認乙男之妻照顧乙○期間從96年6月、7月起，且乙○指訴乙男最後一次性侵害時間97年3月11日，即與事實不符。依臺中市家庭暴力及性侵害防治中心彙整案主通報表與輔導追蹤摘要紀錄，乙○遭父親施暴曾於99年4月11日通報該中心，然直至106年8月10日由國軍臺中總醫院通報表才有「個案（按：指乙○）表示約民國96年開始被保母的先生摸屁股、脫褲子用手亂摸，以手指侵入性器官，最後一次是在102年發生」之紀錄，且時間點錯亂。又乙○於臺灣臺中地方法院107年度訴字第2337號民事訴訟，主張乙男於96年6月間某日起至97年11月某日止之期間，對其為強制性交行為數十次，乙○對於最後一次強制性交行為之日期說法反覆，足見乙○之陳述有明顯矛盾之處。
⒋乙○雖有「處女膜3、9點方向有陳舊性裂痕」，惟不能證明
其裂痕係由乙男造成，且乙○於106年9月23、29日因為陰道疼痛至醫院就診時，醫師診斷並無構造上異常發現，況乙○於LINE對話紀錄中自承有男友，乙○之母所述乙○以前沒交過男友一節不足採信。且乙○係以好像沒有流血為由，而指訴乙男是以手指插入陰道，亦有違論理及經驗法則，原判決有理由矛盾及不備理由之違法。
⒌乙男於原審聲請傳訊丙男到庭作證，及向國軍臺中總醫院發
函詢問乙○於99年間有無至該院就診？就診何科別？如為精神科，並請提供就診病歷，並非不易調查或不能調查，然原審未予調查，有應審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定
①丙男為乙○之父親，竟基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，自95年9月起至97年6月止（即乙○就讀國小2、3年級之際），除出差或出國不在家之期間外（詳如原判決附表一、附表二所示），在其住處，利用與乙○同睡之際，以一週
5次之頻率，以伸手隔著衣物撫摸乙○胸部及外陰部之方式，對乙○為猥褻行為，共計260次；②乙男為丙男之鄰居，丙男及甲○將乙○託由乙男之妻照顧，乙男竟於97年3月11日午後某時許，在乙男住處，明知乙○僅就讀國小3年級，竟基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，強行抱住乙○並將乙○之雙腿打開後，以手指插入乙○陰道之方式，對乙○為強制性交行為1次得逞等犯行之得心證理由。
⒉並說明丙男於原審時已坦承有對乙○為加重強制猥褻之犯行
，且供稱：扣除丙男因出差、出國而不在家之日數，如以乙○所稱每週5次之頻率計算，丙男猥褻之次數應該僅有260次等語。又對乙男否認有加重強制性交犯行，及其辯護人為乙男辯護稱：依起訴之情節，乙男之犯罪情節應重於丙男，但乙○歷年來在學校輔導紀錄，僅於高中一年級時短暫提及丙男似曾對她隔衣摸下體乙事，未曾向任何人透露有關乙男之行為；乙○可尋求支援之管道甚多，然多年捨此不為，已屬可議，況乙○也無所謂憂鬱症或創傷後壓力症候群等情事，且乙○早於105年10月26日即在診所看診，並未提及遭性侵害之事，何以於106年7至9月間將對乙男提告之際，突然密集頻繁前往看診，甚至於106年9月11日就診時甲○要求該診所醫師在病歷上記載乙○有PTSD，同日再到國軍臺中總醫院等醫療院所陸續開立性侵害之相關診斷證明，乙○對乙男犯行之指述顯有可疑等語，如何不足採信，已詳予指駁。
⒊經核原判決關於丙男、乙男有罪部分之採證認事並無違反經
驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
⒋再：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜
合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，尚非法所不許。原判決已對丙男之犯行部分，敘明：除丙男自白外，且有乙○之證述、甲○、戊女、 施義賢 醫師之證述，及國民小學學生輔導資料紀錄表、乙○手寫筆記簿、乙○與丙男行動電話通訊軟體LINE對話記錄翻拍照片、乙○與丙男和解契約書可資佐證；又依丙男之陳報狀所述：丙男自95年9月起至97年6月止，因工作出差、出國之日數計有257天，其中整週皆未出差或出國之週數有46週、該週有5日以上在家之週數則有6週，再參酌乙○證稱丙男猥褻頻率大約一週5次，以此核計丙男之犯行次數應為260次（46X5=230、6X5＝30；230＋30＝260）等語（見原審卷二第54至73頁），而認定丙男所為犯行之次數為260次之旨（見原判決第5至7頁）。另就乙男之犯行部分，詳細說明：①如何依甲○、乙男之妻之證述，可知是因丙男、甲○均忙於工作而下班時間較晚，乃將乙○、戊女托育予乙男之妻。而乙○、戊女結束托育之期間，應以甲○所稱是因97年金融風暴發生，其不用再加班，才將乙○、戊女帶回自己照顧等語為可信。②如何依乙○於偵查、第一審就乙男有於97年3月11日以手指插入其陰道之一致證述，及戊女、沈○○（乙○國小5、6年級同學）、施義賢醫師之證詞，卷附之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據資料，足認乙○之證述，應屬真實而堪採信。③如何依甲○之證述，可證乙○在托育乙男之妻期間，即曾向甲○表達不願繼續去該處托育之意思。乙○並非刻意向他人陳述遭乙男性侵害之事，是因
106年8月8日甲○見乙○有憂鬱症、失眠情形，經開導後乙○才陳述遭乙男強制性交之事，乙○之指訴並非出於想像。④乙男之妻、廖淑貞之證述，如何不足為乙男有利認定等旨（見原判決第8至16頁）。核均與卷內資料相符，難謂原判決有認定事實不依證據、違反證據法則、理由矛盾或理由不備之違法。
㈡審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客
觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。依卷內資料，乙男之辯護人雖於原審聲請詰問丙男，及聲請「向國軍臺中總醫院函詢乙○於99年間有無至該院就診？就診何科別？如為精神科，並請提供就診病歷」乙節（見原審卷一第41頁、卷二第5頁），但於原審109年11月25日審判期日，於審判長問：「尚有何證據請求調查？」時，乙男及其當日到庭之辯護人張恩鴻律師均稱：「沒有」，未再聲請詰問丙男及為上開之函詢（見原審卷三第22頁）。原審因而未再就此部分贅為無益之調查，並無調查責任未盡之違法。
㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決已詳細說明，如何經考量丙男之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，無從依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第18頁），並無適用法則不當之違法可言。
㈣丙男、乙男上開上訴意旨，無非以其等個人主觀意見，就原
審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。
五、至丙男、乙男之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其等有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認丙男、乙男對原判決有罪部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年7月29日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月2日