裁判字號：最高法院96年台上字第425號刑事判決
裁判日期：民國96年01月19日
裁判案由：妨害風化等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四二五號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月十三日第二審判決（九十一年度上訴字第一七○八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一六八六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○⑴、自民國九十年五月十日起，接任設於桃園縣桃園市○○路○號五樓「○○○美容世界」店之負責人後，即基於概括之犯意，先於同年十月二日在自由時報刊登「品嚐室酸甜苦辣0000000000」、「工作室賽車清涼室美式熱情0000000000」、「含羞草日本風氣0000000000」、「醫療室身心之病0000000000」、「三點式泳裝辣妹0000000000」等足以引誘、暗示、媒介使人為性交易訊息之廣告；並以每月新台幣（下同）二萬四千元之代價，繼續留用原自同年四月間即在該店任職之上訴人乙○○負責接聽電話。彼二人共同基於常業之犯意聯絡，於上址媒介成年女子林○瑜（自九十年七月間起）、游○真（自九十年五月間起）與男客為猥褻行為。其方式係由服務小姐以假舌頭撫摸男客之生殖器，每次代價為四千五百元，由服務小姐分得一千五百元，餘由店家取得，上訴人等均以之為常業。嗣於同年十月二日晚上十一時三十五分許，警員林○章、王○文喬裝男客撥打0000000000號電話聯絡，乙○○接聽後請其在同市○○路「○○ＫＴＶ廣場」前等候。旋由游○真至上址將該二警員帶返店內，經介紹全套性交易代價為四千五百元，並向兩人共收取九千元後，由游○真、林○瑜分別在該店房間內為該二名警員服務。該警員於游○真以手按摩至其大腿內側靠近生殖器時，即表明身分並通知其他埋伏之警員進入店內查獲。⑵、甲○○被查獲後，仍在「○○○美容世界」店以應徵美容師之方式，媒介、容留游○真、林○瑜及成年女子陳○真等人在該店與男客為猥褻之行為。復於九十年十月二十二日，在自由時報刊登「男人的天空真人接觸0000000000」、「辣妹初交友全程到底不加價0000000000」、「獨一無二愛情男女0000000000」、「成人關卡強身秘笈0000000000」、「三姊妹美眉共和國0000000000」等足以引誘、媒介、暗示使人為性交易之訊息之廣告，誘使不特定人以上述電話聯繫而為性交易，每次性交易代價為三千元，由服務小姐分得一千元，餘由甲○○取得，並恃以維生。嗣於同年十一月六日二十三時十分許，警員林○章喬裝男客撥打廣告電話0000000000號聯絡，林○瑜接聽後請其在同市○○路○段前等候。旋由陳○真駕車搭載林○瑜、游○真前來，因林、 游二女 認出林○章係警員，即駕車逃逸，經埋伏警員追捕而逮獲。⑶、甲○○另自九十年五月十日起，在黃○行所經營位於同市○○路○○○號之「○○○美容世界」店擔任現場主任，並散發以女性裸體為底圖，內文為「秘密伺候，挑戰極限三六、
二四、三五遊走全身請您親身體驗，○○○美容世界」等足以引誘、媒介、暗示使人為性交易訊息之廣告單。乙○○亦自同年九月間起在該店櫃台工作，負責接聽電話。其二人與黃○行、吳○光、呂○倫（原名呂○恆）、畢○龍、曹○偉等人共同基於常業之犯意聯絡，在上址媒介並容留女子陳○真、游○真與男客從事猥褻行為。其方式為先請來電之男客在某約定地點等候，由呂○倫、畢○龍、曹○偉前往查驗客人身分後，始帶至店內消費，再由陳○真、游○真為按摩男客生殖器之猥褻行為，每次收費三千元，由服務小姐分得一千元，餘由店家取得，彼等均以之為常業。嗣於同年十一月十九日二十二時二十分許，警員許○義喬裝男客撥打0000000000號行動電話聯絡，乙○○接聽後請其在同市○○路及三民路口等候，旋由呂○倫、曹○偉前往上址查驗其身分後再帶至店內，經收取服務費三千元後，即由游○真與陳○真在該店包廂內為警員許○義服務，惟警員許○義旋即表明身分並通知在外埋伏之警員進入店內查獲，並於另一包廂內查獲陳○真正替客人戴○勝為猥褻按摩行為。⑷、甲○○、乙○○與黃○行被查獲後，仍繼續在該店媒介並容留成年女子鄒○蘭、林○瑜、張○琴、陳○怡與男客從事猥褻行為。甲○○並自九十一年三月中旬某日起，在自由時報刊登「勁爆火辣優質玩法00000000000」之廣告，並自同年二、三月間起，散發以女性裸體為底圖，內文為「秘密伺候，挑戰極限三六、二四、三五遊走全身請您親身體驗，○○○美容世界」等足以引誘、媒介、暗示使人為性交易訊息之廣告單。其交易方式為粉壓一次六十分鐘，收費三千五百元，若欲為猥褻之按摩，則加收三千元，由服務小姐取得二千一百元，餘由店家取得。嗣於同年三月十九日二十二時三十分許，警員張○名喬裝男客撥打0000000000號行動電話聯絡，鄒○蘭接聽後請其在桃園縣桃園市○○路與中正路口等候，旋由甲○○、張○琴、鄒○蘭至上址查驗其身分後再帶至店內。鄒○蘭在該店包廂為警員張○名做全身按摩後，甲○○即向其推薦「二女一男按摩」，旋由鄒○蘭與陳○怡為警員張○名從事撫摸性器官之猥褻行為，經該警員表明身分而當場查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人等共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、本件依原判決事實欄四之認定：甲○○、乙○○與「黃○行」被查獲後，仍繼續在「○○○美容世界」店媒介並容留成年女子鄒○蘭、林○瑜、張○琴、陳○怡與男客從事猥褻行為。嗣於同年三月十九日晚上，由鄒○蘭與陳○怡為喬裝男客之警員張○名從事撫摸性器官之猥褻行為時，經該警員表明身分而當場查獲等情。倘若無訛，則「黃○行」似亦為原判決事實欄「四」部分犯罪事實之共同正犯。乃原判決理由僅說明上訴人等就原判決事實欄「三」部分之犯罪，應與「黃○行」等人成立共同正犯云云（見原判決第十一頁倒數第五行至倒數第四行）。對於黃○行是否亦為原判決事實欄「四」部分犯罪事實之共同正犯？則未加以說明，致此部分事實認定與理由說明不相一致，自有判決理由不備及理由矛盾之違誤。又卷查共犯黃○行於偵查中陳稱：「（中時〈按係自由時報之誤〉上之廣告是否你們所刊登？）是的」等語（見九十一年度偵字第五九九三號偵查影印卷第六十頁反面）。若其所述可信，則黃○行似有與甲○○共同刊登如原判決事實欄「四」內所示之「勁爆火辣優質玩法0000000000」之報紙廣告，而應與甲○○成立兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪之共同正犯。乃原判決採用黃○行前揭偵查中之陳述作為證據（見原判決第十頁第二行），卻未將黃○行一併論列上述罪名之共同正犯，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈡、原判決採用卷附自由時報廣告剪報影本作為證據，認定甲○○自九十一年三月中旬間起，在自由時報刊登「勁爆火辣優質玩法0000000000」之廣告等情（見原判決第五頁最末一行起至第六頁第二行），而就此部分併論以兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪。惟查卷附九十一年三月十五日（星期五）刊登之自由時報廣告剪報影本，其上除刊登「勁爆火辣優質玩法
0000000000」之廣告外，尚有「保證好玩一對一服務隨興開放0000000000」、「女生宿舍泰浴
快樂境界0000000000」等二則足以引誘、暗示、媒介使人為性交易訊息之廣告（見同上偵查影印卷第四十三頁）。而該二則廣告刊登之樣式，不僅與前述「勁爆火辣優質玩法
0000000000」之廣告相仿，且其內容及電話號碼，亦與警方於九十一年三月十九日，在「○○○美容世界」所查扣之媒介性交易「小卡片」之內容及電話號碼完全相同（見同上偵查卷第四十五頁）。究竟該二則廣告是否亦為甲○○及黃○行所刊登？若是，此部分是否亦為起訴效力所及？原判決對此未詳加以審究及說明，亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、按刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，除行為人主觀上必須具有營利以及使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖外，在客觀上尚須其已經實施引誘、容留或媒介男女與他人為性交或猥褻之行為者，始足當之。原判決於理由一之（二）內說明：「至此部分於九十年十一月六日為警查獲當次，雖尚未性交易，惟已足認被告甲○○有使女子與他人為猥褻行為之意圖，依法不影響犯罪之成立云云（見原判決第八頁倒數第六行至倒數第四行）。其僅謂警方於九十年一月六日查獲當次，甲○○有使女子與他人為猥褻行為之意圖云云，並未進一步說明甲○○此部分是否已經實施引誘、容留或媒介該女子與他人為猥褻之行為，遽謂不影響甲○○此部分犯罪之成立云云，其理由尚欠完備，本院無從為其適用法律當否之審斷。又原判決事實欄一記載：甲○○先於「九十年十月二日」在自由時報刊登「品嚐室酸甜苦辣0000000000」等廣告，並留用原自同年四月間起即在「○○○美容世界」店任職之乙○○負責接聽電話。彼二人共同基於常業之犯意聯絡，於該店媒介女子林○瑜（自九十年七月間起）、游○真（自九十年五月間起）與男客從事猥褻行為等情（見原判決第二頁第五行至第十五行）。依此記載，甲○○既「先於」九十年十月二日，在自由時報刊登上述廣告以招賚男客從事猥褻之性交易，何以竟又自「九十年五月間」及「同年七月間」起，即媒介游○真與林○瑜與男客為猥褻行為？原判決上開事實之記載，在形式上不無矛盾，自有欠洽。再原判決附表二所示之物，均係警方於「九十年十一月六日」，在陳○真所駕駛之自用小客車內查獲，有桃園縣警察局桃園分局刑事案件報告書，及違反社會秩序維護法案件現場紀錄影本各一份附卷可稽（見九十年度偵字第一九一二七號偵查影印卷第一頁至第七頁）。原判決附表二記載為「九十年十月二十二日查扣之物」，似屬誤載，併予指明。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月二十三日
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