裁判字號：臺灣南投地方法院103年智易字第4號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：違反商標法
臺灣南投地方法院刑事判決103年度智易字第4號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告蕭毓儒上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1332號），本院判決如下：
主文蕭毓儒犯商標法第九十七條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至7所示之仿冒商標商品均沒收。
犯罪事實
一、蕭毓儒明知如附表編號1至7所示之商標圖樣，分別係三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）、香奈兒股份有限公司（下稱香奈兒公司）向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於如附表編號1至7所示之指定使用商品名稱，現仍在商標權專用期限內，並明知上開商標權人所生產製造使用前揭商標圖樣之商品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，任何人未經該商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列。亦明知其自民國102年11月19日前某日起，向不詳姓名之成年賣家，以每件新臺幣（下同）50至250元販入如附表編號1至7所示之仿冒商標商品，為未得上揭商標權人之同意，於同一或類似商品使用相同或近似於該註冊商標圖樣之商品，竟於102年11月19日某時起至103年1月24日10時15分許為警查獲時止，基於意圖販賣而持有仿冒商標商品之犯意，意圖以每件90元至290元不等之價格販賣予他人而持有如附表編號1至6所示之仿冒商標商品，另基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，在南投縣○○鎮○○路○○○○○號住處，利用電腦設備及網際網路連線登入「全球超級批發商城」網站，在該網站上經營「台灣嚴選批發商城」拍賣網站，並以每件305元之價格，刊登販售如附表編號7所示之仿冒商標商品訊息，透過網際網路陳列如附表編號7所示之仿冒商標商品，供不特定人上網瀏覽標購。嗣為警於102年10月25日某時許，佯裝為買家以共計1,733元之價格下標購買如附表編號7所示之仿冒商標商品及網頁上販售之4件商品，並於翌日（即同月26日）12時55分許匯款至蕭毓儒指定之帳戶後，即收到蕭毓儒所寄送之上揭商品，經將如附表編號7所示之仿冒商標商品送請香奈兒公司在臺灣授權代表薈萃商標協會有限公司鑑定發現確係仿冒商標商品後，而於103年1月24日10時15分許，持本院核發之搜索票至蕭毓儒上址住處搜索，並扣得如附表編號1至6所示之仿冒商標商品，而知上情。
二、案經香奈兒公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、供述證據部分：刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告蕭毓儒以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
二、非供述證據部分：刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、經警搜索扣得如附表編號1至6所示之仿冒商標商品部分：訊據被告固坦承為警於103年1月24日10時15分許，持本院核發之搜索票至被告上址住處搜索，並扣得如附表編號1至
6所示之仿冒商標商品，然矢口否認有何販賣仿冒商標商品之犯行，辯稱：「台灣嚴選批發商城」裡面都是賣女裝、飾品、男裝、鞋子和童裝，如附表編號1至6所示之物都是要送給客戶的，我在警詢時稱這些東西是我要販賣的，我是誤以為警察是問我扣案之女裝要做什麼，我才回答要販賣的，我並未販賣如附表編號1至6所示之商品云云（見本院卷第11頁背面、第17頁背面、第27頁背面、第29頁背面）。惟查：
（一）三麗鷗公司為如附表編號1至6所示之商標圖樣之商標權人，指定使用於如附表編號1至6所示之指定使用商品名稱，現仍在商標權專用期限內，而被告以每件約50至250元之價格，販入如附表編號1至6所示之仿冒商標商品，嗣內政部警政署保安警察第二總隊持本院核發之搜索票至被告上址住處搜索，並扣得如附表編號1至6所示之仿冒商標商品，經三麗毆公司所委任之萬國法律事務所鑑定結果，認如附表編號1至6所示之仿冒商標商品欠缺著作權標示及防偽標籤，而認確屬仿冒品等情，業據證人即內政部警政署保安警察第二總隊隊員 王冠鈞 於審理時證述明確（見本院卷第27頁），且為被告所不爭執，並有本院103年聲搜字000061號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊搜索、扣押筆錄、第二總隊刑事警察大隊扣押物品目錄表、被告違反商標法扣押物品相片對照表、侵權仿冒品鑑價報告、侵害商標權真仿品比對報告各1份、警方搜索現場照片2幀、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務5份在卷可稽（見警卷第5至8頁、第40至42頁、第50頁、第54至69頁），此部分之事實，堪認真正。
（二）被告雖以如附表編號1至6所示之仿冒商標商品均是要送給客戶云云置辯，然被告於警詢時供稱：警方於現場查扣之HelloKitty等圖樣商標商品當時擺放在房間內，係作販賣之用途，每件商品進價為60至250元，售價為90至29
0元，至今獲利約4,000元等語（見警卷第2至4頁），核與證人王冠鈞於審理時證稱：警詢時被告有承認他有販賣如附表編號1至6所示之商品，我問被告我們查扣的這些東西做何用途，被告說是販賣用等語相符（見本院卷第27頁），是被告於警詢時確有坦承販賣如附表編號1至6所示之仿冒商標商品，並未提及該等仿冒商標商品欲分送予客戶之情，且觀之被告上開警詢之供述，被告清楚描述如附表編號1至6所示之仿冒商標商品販入、販出及獲利之價格，苟無其事，被告豈能如此陳述，是被告上開供述，應堪採信，嗣被告雖於偵訊時改稱：我沒有賣「HelloKitty」之物品云云（見偵卷第8至9頁），與被告、證人王冠鈞上開證（供）述不同，難以採信。另被告於警詢時係先回答警員現場查扣之物品為「kitty」商標商品，警方隨即再詢問被告，警方查扣證物「HelloKitty」等圖樣商標商品作何用途，被告隨即答以「販賣」等語，依上述之詢問及回答，被告無誤為警員係詢問衣服之可能，被告辯稱警詢時誤以為警員係詢問扣案之女裝作何用途云云，顯不可採，又被告於準備程序時再改稱：客戶如果買超過1,000元，我就送如附表編號1至6所示之商品，我每次送的東西都不一樣云云（見本院卷第11頁背面），以被告上開所述，則被告贈送客戶如附表編號1至6所示之仿冒商標商品，實質上仍係基於商業利益之考量，或作為給予購買商品之消費者折扣之用，以提升消費者購買之意願，或著眼於贈送如附表編號1至6所示之仿冒商標商品所能延續之集客力、客戶回流率以及所衍生客戶間相互介紹之經濟上效應，則被告辯稱係為贈送客戶之用，亦難認為無販賣之意圖。綜上所述，事證明確，此部分犯行堪以認定。
二、經警搜索扣得如附表編號7所示之仿冒商標商品部分：此部分犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第27頁背面、第29頁背面），核與證人王冠鈞於審理時證述相符（見本院卷第27頁），並有台灣嚴選網路購物商城網路列印資料、網路訂單、埔里南光郵局帳戶資料、郵政存簿儲金簿封面及內頁、印鑑卡、郵政自動櫃員機交易明細表、通聯調閱查詢單、被告違反商標法扣押物品相片對照表、查獲現場照片、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、鑑定證明書、保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊查獲被告違反商標法案查扣物品市值估價表、本院103年10月30日電話紀錄表各1份附卷可參（見警卷第12至33頁、第35至42頁、第47至49頁、本院卷第20頁），足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，此部分犯行堪以認定。
叁、論罪科刑之理由：
一、經警搜索扣得如附表編號1至6所示之仿冒商標商品部分：
（一）按「所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。」（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）。
（二）被告既係為販賣而購入如附表編號1至6所示之仿冒商標商品，然尚未移轉交付於買受人，依前揭說明，自難謂販賣行為已經完成，且其目的既在於販賣，不論係出於原持有之目的為何，均與意圖販賣而持有仿冒商標商品罪之要件該當。是核被告此部分所為，係犯商標法第97條之明知為仿冒商標商品而意圖販賣而持有罪。起訴意旨認被告所為係犯販賣仿冒商標商品罪，容有未合，惟販賣與意圖販賣而持有乃高度與低度行為之實質上一罪關係，且明定於同一法條內，尚不生變更起訴法條之問題。
二、經警搜索扣得如附表編號7所示之仿冒商標商品部分：
（一）員警喬裝成買家購買如附表編號7所示之仿冒商標商品，員警主觀上並無買受之真意，而係為求蒐證之目的而佯稱購買，故於形式上雖有互為買賣之約定，事實上仍無成立買賣契約之真意，則被告販賣如附表編號7所示之仿冒商標商品之行為尚屬未遂，惟商標法第97條並無販賣侵害商標權之商品未遂罪之處罰規定，且查無被告涉有其他販賣侵害他人商標權之商品之犯行。故核被告此部分所為，係犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪，起訴意旨認被告係犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，容有未合，惟販賣與意圖販賣而陳列乃高度與低度行為之實質上一罪關係，且明定於同一法條內，尚不生變更起訴法條之問題。
（二）被告意圖販賣而持有侵害他人商標權之商品之低度行為，為其意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。
三、復按行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度第
5次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告係基於營利之意圖而販入如附表編號1至6所示之仿冒商標商品以出售牟利，其以單一之販賣決意，於密切接近之時間、同地接續實施意圖販賣而持有，非法侵害商標權之商品之數行為，而上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之明知為仿冒商標商品而意圖販賣而持有一罪。
四、而按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。商標法第82條（按即修正後商標法第97條）非法販賣侵害商標權之商品罪之條文，並未規定須反覆實行始得成立，實無從憑以認定立法者本即預定該等犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行，且販賣侵權商品1次，與販賣多次同視，均論以一罪，無異變相鼓勵販賣侵權商品，恐非社會通念所能接受，自不宜論以集合犯（最高法院100年度台上字第5892號、第5148號、第3383號、99年度台上字第5502號判決參照），是起訴書認此部分係屬集合犯，顯有誤會，應予更正。
五、被告基於一個意圖營利之犯意，同時侵害被害人三麗鷗公司、告訴人香奈兒公司之商標權，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從情節較重之非法陳列侵害商標權之商品罪處斷。
六、爰審酌被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始為該商標建立相當之聲譽，並具有代表一定品質之效，及大幅度為使用該商標之商品增添附加價值，被告為貪圖小利，意圖營利而販入如附表編號1至7所示之仿冒商標商品，進而意圖販賣而持有、陳列於網際網路，俟機出售，侵害他人之商標權，造成商標權人之損害，進而影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，惟被告所營網路商店期間非長、本件扣案之仿冒商標商品數量非鉅，迄未與被害人三麗鷗公司、告訴人香奈兒公司達成和解，賠償其等所受之損害，並考量被告大學肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見警卷調查筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
七、扣案如附表編號1至7所示之仿冒商標商品，均係被告侵害如附表編號1至7所示商標權之仿冒商標商品，依同法第98條之規定，不問屬於犯人與否，俱宣告沒收之。
肆、不另諭知無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告蕭毓儒未經如附表編號1至7所示商標權人之授權或同意，先自大陸地區不知名網站，向不詳來源之賣家購入仿冒如附表編號1至7所示之仿冒商標商品後，再於102年11月19日起，於南投縣○○鎮○○路○○○○○號住處，以架設網站方式公然於「台灣嚴選批發商城」網址ht
tp：//www.yiliyafs.com/提供照片、文字訊息供不特定人競標購買。因認被告此部分所為，亦涉犯商標法第97條第1項之意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。
三、經查，被告於警詢時供稱：扣案如附表編號1至6所示之物品是我向大陸網站購買等語（見警卷第3頁）；審理時供稱：我是從淘寶及臺灣購物商城的上手網站去擷取圖片，我的經營模式是網友在我的嚴選網站下單後，我先詢問淘寶及臺灣購物商城有沒有貨，如果有再下單等語（見本院卷第17頁背面），依上開所供，如附表編號1至7所示之仿冒商標商品是否均自大陸地區輸入，尚非無疑，此外，復無其他之證據資料足資證明被告有何輸入如附表編號1至7所示之仿冒商標商品之行為。從而，此部分犯行檢察官起訴被告涉犯商標法第97條第1項之意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪嫌，尚有未洽，惟因檢察官起訴此部分事實，與前揭認定被告有罪部分，具有高低度行為之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國103年12月31日
刑事第二庭法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳淑怡中華民國103年12月31日附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第98條（罰則）侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。