裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1300號刑事判決
裁判日期：民國111年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1300號上訴人即被告 徐祥玲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審易字第807號，中華民國110年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第7352、7354號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國109年8月16日施用第一、二級毒品部分及定執行刑部分，均撤銷。
徐祥玲施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、徐祥玲前因施用毒品案件，經原審法院以107年度毒聲字第302號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國108年2月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度毒偵緝字第28號、108年度毒偵字第1014號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，因施用毒品案件，經原審法院以108年度審簡字第1001號判決判處有期徒刑2月、6月，應執行有期徒刑6月確定，於109年4月21日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、施用，仍分別為下列犯行：㈠基於施用第二級毒品之犯意，於109年8月16日晚間9時許，在
友人 吳佳哲 位於桃園市○○區○○○街000號11樓居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又基於施用第一級毒品之犯意，於同日晚間10時許，在上開處所內，以將第一級毒品海洛因捲入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於有偵查犯罪職權之公務員發覺其上揭施用毒品犯行前，主動坦承其前開施用第一、二級毒品犯行，且願接受裁判，另徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。㈡另基於施用第二級毒品之犯意，於109年11月11日凌晨1時許
，在桃園市○鎮區○○路○○段000巷00號內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因違反毒品危害防制條例案件，經警於109年11月11日晚間8時40分許，持檢察官核發之拘票，在桃園市○○區○○街000號前將其拘提到案，並當場扣得毒品吸食器1組，另徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局及蘆洲分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、施用毒品起訴程式之審查：查上訴人即被告徐祥玲（下稱被告）前因施用毒品案件，經原審法院以107年度毒聲字第302號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於108年2月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度毒偵緝字第28號、108年度毒偵字第1014號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告係於上開觀察、勒戒執行完畢後3年內之109年8月16日、11月11日，再犯本案施用毒品案件，應依毒品危害防制條例第20條第3項規定予以追訴、處罰。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告就下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於本院審理時坦認不諱（見本院卷第115頁），並就事實欄一㈠部分：有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司109年9月28日濫用藥物檢驗報告等在卷可查（見109年度毒偵字第7354號卷，下稱毒偵卷一，第55至59頁）；就事實欄一㈡部分：有拘票影本、自願受搜索同意書、新北市政府蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場及扣押物品照片、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司109年11月30日濫用藥物檢驗報告等存卷可考（見109年度毒偵字第7352號卷，下稱毒偵卷二，第41至43、69至75、79至81、259頁）。被告前揭任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。本案事證明確，被告施用毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，就事實欄一㈠部分分別係犯毒品危害防制條例第
10條第1項施用第一級毒品、同條第2項施用第二級毒品罪；就事實欄一㈡部分係犯同條第2項施用第二級毒品罪。其因施用而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告所犯上揭各罪（共3罪），其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢查被告前有如事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行情形
，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯；另審酌釋字第775號解釋意旨，參以被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑，於109年4月21日易科罰金執行完畢後，猶未能記取教訓，再次為本件施用毒品犯行，顯然忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，有延長矯治期間之必要，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該
管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。又被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，即或自首後，嗣後又與其初供不一致之陳述，仍不能動搖其自首之效力（最高法院95年度台非字第20號判決意旨可資參照）。經查：被告就事實欄一㈠部分，該案乃因其友人吳佳哲涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經警持檢察官核發之拘票，至吳佳哲上址居所地下3樓執行拘提，並經吳佳哲同意搜索該處，進而查扣相關毒品及施用工具等情，有案外人吳佳哲警詢筆錄、拘票影本、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等存卷足憑（見毒偵卷一第13至23、
25、31至35、41、43至47頁），且斯時扣案之相關毒品、施用毒品工具皆為案外人吳佳哲所有一節，亦經吳佳哲供述在卷（見毒偵卷一第18頁）。另警方執行拘提時，適逢被告、吳佳哲離開上址居所之情，亦有前揭吳佳哲警詢筆錄存卷可參（見毒偵卷一第14、20至21頁）。足徵該案執行搜索乃因被告友人吳佳哲所涉毒品案件，核與被告無涉，且相關毒品及施用毒品工具亦均非自被告扣案取得，堪認被告於該案警詢時，警方並無任何客觀跡證發覺被告該次施用第一、二級毒品犯行，則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向員警坦認其於108年8月16日、17日分別有施用第一、二級毒品犯行（見毒偵卷一第10頁），縱其事後於偵查中更正施用毒品之確切時間、地點（見毒偵卷一第119頁），仍不能動搖其自首之效力；準此，被告就上開施用毒品犯行，係為偵查犯罪之公務員發覺前，即主動向員警坦承施用第
一、二級毒品犯罪，且同意採驗尿液而接受裁判，合於自首之要件，故就此部分之施用第一、二級毒品犯行，爰皆依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。至於事實欄一㈡部分，乃因被告違反毒品危害防制條例案件（包含販賣、施用毒品），經警方持檢察官拘票將其拘提到案，並當場扣得其身上之毒品吸食器1組，因而查獲等情，有相關案外人 黃淑芬 、 黃志成 警詢筆錄、拘票影本（上載明「毒品案件」）、通聯簡訊內容、自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等存卷可查（見毒偵卷二第27至33、35至37、121至137、169至175頁），足認此部分警方於被告坦承犯罪前，已有相關客觀跡證查覺被告之施用毒品犯嫌，被告事後於警詢坦認施用毒品之舉，僅為自白犯罪，自無從依前揭規定減輕其刑，併予說明。
三、上訴駁回之理由（即事實欄一㈡部分）：㈠原審對被告所犯事實欄一㈡部分之施用第二級毒品犯行，認罪
證明確，並以行為人責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟其本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，復念被告犯後對犯行坦承不諱之態度，兼衡其自陳之教育程度、目前在印刷行工作、月薪新臺幣（下同）2萬4200元、需照顧父親等一切情狀，量處有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準為1000元折算1日等語；且說明扣案之吸食器1組，為被告所有並供本次施用第二級毒品所用之物，依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收等旨。經核原判決就此部分認事用法洵無違誤，量刑亦屬妥適，沒收亦無不當。㈡被告上訴雖請求從輕量刑；然按關於刑之量定，係屬法院得
依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。原判決於理由欄中就被告上開部分，已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內，於法並無不合，難謂有何失之過重之處。從而，被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由（即原判決關於109年8月16日施用第一、二級毒品部分〈即事實欄一㈠部分〉及定執行刑部分）：
㈠原審認被告就事實欄一㈠部分之施用第一、二級毒品犯行，事
證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：此部分施用第一、二級毒品犯行，均合於自首要件，原審疏未審酌此情，稍有未當，被告上訴請求從輕量刑為有理由。故原判決就此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院連同被告之定應執行刑部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告前已因施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒之紀錄
，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，惟念其於犯罪後主動坦承犯行，態度良好，及其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其素行、國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第115頁），目前懷有身孕（見本院卷第91頁）、需照顧父親等生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。再者，參諸被告於本案施用毒品之行為態樣、動機，及刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，以被告所犯各罪之宣告刑為基礎，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，衡酌數罪併合處罰、限制加重刑罰之恤刑立法目的，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，就上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中華民國111年8月9日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官陳勇松法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官朱家麒中華民國111年8月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。