裁判字號：臺灣士林地方法院112年審訴字第407號刑事判決
裁判日期：民國113年02月05日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣士林地方法院刑事判決112年度審訴字第407號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官檢察官被告邱柏欽指定辯護人張本立律師（義務辯護）上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15327號），被告在本院準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理後，茲判決如下：
主文甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年性影像罪，處有期徒刑壹年肆月；又成年人對未成年人犯刑法第三百零五條之恐嚇安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之行動電話IPHONE8PLUS壹具（含SIM卡壹枚）沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除補充被告甲○○於本院準備程序及審理中之自白做為證據外，其餘均引用附件起訴書之記載。
二、論罪科刑：㈠查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3
款、第36條第1項規定均有修正，其中第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：…三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。（其餘略）」，修正後則改為：「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：…三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。（其餘略）」，其修法理由為：「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款（按同條例第2條第1項第3款）所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第
8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」，第36條第1
項則配合前述修正，將原規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正為：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，上揭修正案經總統於民國112年2月15日修正公布，同年2月17日起生效施行，比較前開新舊法規定可知，雖處罰之範圍略有增減，然乙○所拍攝者，係裸露自身胸部或下體之影像（偵查卷第79頁），依舊法第2條第1項第3款規定，屬猥褻行為之電子訊號，依修正後之該條規定，則為與性相關之性影像，客觀上並足以引起性慾或羞恥之其他物品，均在處罰之列，復因同條例第36條第1項處罰規定之修正，並未涉及刑罰輕重或犯罪構成要件的變更，僅屬於單純的文字調整，對被告並無有利不利可言，故應認本件尚無刑法第2條第1項比較新舊法適用的問題，而應逕行適用裁判時即修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定處罰。
㈡再按，「兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：『
為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。』依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之『性剝削』。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分『直接拍製型』、『促成合意拍製型』、『促成非合意拍製型』、『營利拍製型』、『未遂型』等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂『直接拍製型』係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；『促成合意拍製型』係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；『促成非合意拍製型』係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；『營利拍製型』則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4
項）；『未遂型』則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。…上開條例第36條第2項之『促成合意拍製型』所稱之『他法』，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之『直接拍製型』係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項『直接拍製型』之規範範疇，難謂係合致於『促成合意拍製型』之規範目的。至於單純『告知後同意』之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項『直接拍製型』之規範目的，自該當於同條第2項之『促成合意拍製型』要件」，最高法院著有111年度台上字第994號判決意旨可供參照，本件乙○在警詢中指述略稱：被告僅單純重複要求其傳送個人私密照片給他等語（偵查卷第52頁），堪認被告並未對乙○施加其他介入或加工手段，藉以促成乙○同意拍攝，依此論之，被告所為，自僅能適用現行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，而非依同條例第36條第2項規定處罰。
㈢查乙○為民國00年0月生，被害時係12歲以上未滿18歲之少
年，此有偵查不公開卷所附乙○之代號與真實姓名對照表可參，另據乙○所述，其與被告在網路結識之初，並即有告知其年齡等語（偵查卷第135頁），被告自身則為民國00年00月生，在行為時已成年，故被告本案所為，係成年人對少年犯罪甚明。
㈣核被告所為，就要求乙○自行拍攝私密照片，並傳送給其觀
覽部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪，公訴意旨認被告前開所為，應適用行為時即修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處，依上說明，容有誤會；就透過IG恐嚇乙○部分，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第
305條之成年人對未成年人犯恐嚇安全罪。被告所犯的上開兩罪，前者已就被害人年齡要件定有特別的處罰規定，無需再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，後者則因為已經變更其個別之犯罪類型，屬於刑法分則性質之加重，故其處罰應以刑法第305條規定之法定刑為基礎，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑（最高法院103年度台非字第306號判決要旨參照）。
㈤被告使乙○拍攝、傳送多張個人之私密照片，供其觀覽，此
係其基於單一取得性影像之犯意，使乙○於密接時間內反覆而為，結果並均侵害同一個被害少年之性自主法益，在社會通念上難以強行分割，在刑法上宜包括地予以一次性評價，較為合理，故係接續犯，僅論以1個製造少年性影像罪，即為已足；被告使乙○為其拍攝個人的私密照片，此部分係間接正犯。
㈥被告所犯上開製造少年性影像與恐嚇少年2罪，犯意各別，
行為互殊，客觀上可以按其行為外觀，分別評價，故應分論併罰。
㈦辯護人雖以被告與乙○之前為男女朋友關係為由，請求依刑
法第59條規定減輕其刑（本院卷第38頁），惟前開規定必須被告犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照），而單純交往生變，似非如何特殊之犯罪原因或環境，且本案被告所犯兩罪，其法定刑分別為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」、「二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金」（尚未依法加重前），已可適當評價被告本案的兩件犯行，尚非情輕法重，當不生「即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重」之問題，故無需引用前開規定減刑，附此敘明。
㈧爰審酌被告明知乙○僅為12歲以上18歲未滿之少年，對於性
與身體之自主能力及判斷能力均尚未成熟，思慮亦難謂如何周詳，2人認識的時間也不過短短數日，實難認有何深厚的感情基礎，竟為滿足個人私欲，而取得乙○拍攝之私密性影像，事後更因乙○不欲與之交往，再以散播前開私密照片一事恫嚇乙○，非但對乙○日後之身心健康及人格發展造成不良影響，且使乙○蒙受巨大的心理壓力與精神損害，惡性不輕，犯罪手段可議，此前雖僅有竊盜、傷害等微罪前科，然在本案偵查期間內，竟又與其他14歲以上16歲未滿之幼女性交，事發後經臺灣新北地方法院以112年度侵訴字第84號判決判處罪刑在案（尚未確定），有前開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，在本院審理時雖坦承犯行，並與被害人達成和解，有和解筆錄在卷可查（本院卷第65頁），惟迄今並未給付分文（本院卷第160頁），綜觀全情，犯後態度難謂良好，兼衡其高職肄業、行為時年僅22歲之年齡與教育程度，及其家庭生活與經濟狀況等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處得易科罰金之有期徒刑部分，諭知其易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：扣案之行動電話1具（含SIM卡1枚）係被告所有，被告並自承存放有多張被害人的裸照（偵查卷第105頁），此復有警員解析被告手機的報告在卷可查（偵查卷第155頁），該手機應認係被害人性影像之附著物，故依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定沒收。
四、適用法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段，刑法第305條、第41條第1項前段、第50條前段，刑法施行法第1條之1第1項。
五、如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。
中華民國113年2月5日
刑事第十庭法官陳彥宏以上正本證明與原本無異。
書記官陳維傑中華民國113年2月5日兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附件：
臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書
111年度偵字第15327號被告甲○○男23歲（民國00年00月00日生）
住○○市○○區○○街00巷0號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○於民國111年5月3日，在社群網站Instagram(下稱IG)上，以暱稱「zach._.1226」之帳號，加代號AD000-S00000000（00年0月生，真實姓名年籍資料均詳卷，下稱乙）之少年為好友，並使用IG聊天功能與乙聊天後交往。其經乙告知現就讀國中，而明知乙係未滿18歲、心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力、性隱私之自主決定意思仍有不足之少年，竟基於製造少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，要求
乙傳送猥褻照片供其觀覽，經乙同意後，乙即接續於111年5月4日22時許及5月6日13許，自行拍攝裸露自身胸部與下體照片共28張之電子訊號，並透過IG傳送予甲○○於其IPHONE
8PLUS手機上儲存並觀覽。嗣乙因故提出分手，甲○○心有不甘，竟於同年5月9日基於恐嚇之犯意，以IG簡訊功能，向
乙恫稱要將上開乙之私密照片傳發張貼在IG之限時動態上供他人觀覽、發生性行為第一次後刪除照片等語，致在新北市淡水區（地址詳卷）之乙心生畏懼，翌（10）日由乙父親帶至警局報案後，循線查悉上情。
二、案經乙及乙父親告訴暨新北市政府警察局淡水分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單暨待證事實編號證據名稱待證事實一被告甲○○於警詢及偵訊時供述㈠IG暱稱係「zach._.1226」之事實。㈡伊與告訴人乙之前是男女朋友，交往期間有請告訴人乙傳送自拍裸照給伊觀看之事實。㈢伊於告訴人乙表示分手時，向告訴人乙表示散布告訴人乙之照片之事實。㈣伊於告訴人乙要求刪除照片時，有要求告訴人乙發生性行為之事實。二證人即告訴人乙於警詢及偵訊時證述上開犯罪事實。三對話紀錄上開犯罪事實。四新北市政府警察局數位證物勘察報告被告遭扣押之行動電話內，存有與告訴人乙相關之照片檔之事實。五㈠新北市政府警察局淡水分局扣押物品目錄表㈡IPHONE8PLUS行動電話1只被告遭扣押之行動電話之事實。
二、按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。核被告所為，係涉嫌違反修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項製造少年猥褻行為之電子訊號罪嫌及刑法第305條恐嚇罪嫌。被告所為上開2罪，犯意個別，行為互殊，請予以分論併罰。至本案被告所製造之告訴人
乙為猥褻行為之數位照片等電子訊號檔案，既均係被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪所拍攝之物品，請依同條第6項規定宣告沒收。再被告經扣案之手機，係被告用以製造且儲存乙猥褻行為電子訊號之物，請依刑法第38條第2項沒收之。
三、至告訴暨報告意旨認被告上開犯行，涉嫌違反兒童及少年性剝削防制條例第34條第2項、第5項及同法第38條第2項罪嫌。然查被告與告訴人乙未發生性行為，亦未著手等節，業據被告供陳在卷，核與告訴人乙所述相符；再查無積極證據證明被告有何散布告訴人乙猥褻照片之情事，是告訴暨報告意旨之事實，倘若成立犯罪，因與前開之犯罪事實，具有想像競合之法律上一罪關係，為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣士林地方法院中華民國112年3月7日
檢察官林思吟本件正本證明與原本無異中華民國112年3月13日
書記官林旻逸附錄本案所犯法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。