臺灣臺南地方法院104年度訴字第358號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴字第358號刑事判決

裁判日期：民國105年08月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決104年度訴字第358號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告江俊明選任辯護人洪銘憲律師被告蕭正雄選任辯護人 王建強 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第14900號、103年度偵字第15395號），本院判決如下：
主文江俊明犯如附表一編號2、3、4所示之罪，共肆罪，各處如附表一編號2、3、4「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年；未扣案不明廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
蕭正雄犯如附表一編號1、3、4所示之罪，共參罪，各處如附表一編號1、3、4「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年；未扣案不明廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣貳萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
事實
一、蕭正雄基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持行動電話門號0000000000號為對外聯絡販毒工具，於民國103年3月31日16時30分、18時29分，陸續與江俊明聯絡販毒事宜，江俊明先後表明「拿錢要還你」、「你那個要用有夠喔」、「大的阿」等語，上開通話後未久，即在蕭正雄位於臺南市○○區○○路○○○號2樓之住處附近，以新臺幣（下同）7,000元價格，販賣甲基安非他命與江俊明1次。
二、江俊明基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持行動電話門號0000000000號為聯絡販毒工具，與 潘嘉峰 聯絡後，於103年4月間之某2日（為不同日期），在臺南市○○區○○里○○路○○○號 楠西 郵局對面停車場，各以7,000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予潘嘉峰（詹 健源 在場陪同）共2次。
三、潘嘉峰於103年5月2日15時21分許，以電話與江俊明聯絡，表明欲再購買毒品甲基安非他命，江俊明則告知不要透過 詹健源 ，直接聯絡。惟江俊明因自己並無毒品，但有購買毒品甲基安非他命之管道即蕭正雄，江俊明乃基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，蕭正雄則基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而分別為下列行為：
㈠潘嘉峰於103年5月4日12時32分、13時28分、29分、38分、
44分與江俊明持用之上開行動電話門號0000000000號聯絡，由潘嘉峰駕駛小客車（搭載 黃錦楷 ），從雲林縣出發，至臺南市玉井區，與江俊明所駕駛之小客車（搭載 劉委昇 ）會合，約於同日14時許，江俊明引領潘嘉峰同至臺南市○○區○○路○○○號2樓之蕭正雄住處後，潘嘉峰將購毒價金7,000元交與江俊明，江俊明再將7,000元轉交與蕭正雄，蕭正雄乃將甲基安非他命1包（1錢重）交與江俊明，江俊明當場再將毒品交與潘嘉峰，完成毒品交易。
㈡潘嘉峰又以同一方式，於103年5月11日晚上8、9時許，自雲
林縣出發，至臺南與江俊明會合後，同至蕭正雄上址住處，潘嘉峰將購毒價金7,000元交與江俊明，江俊明將7,000元轉交與蕭正雄，蕭正雄乃將甲基安非他命1包（1錢重）交與江俊明，江俊明當場再將毒品交與潘嘉峰，完成毒品交易。
四、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項分別定有明文。證人潘嘉峰於警詢中之證述對被告江俊明而言、證人潘嘉峰、江俊明於警詢中之證述對被告蕭正雄而言，均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且分別經被告江俊明及其辯護人、被告蕭正雄及其辯護人爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，既無例外情事，各該證據對被告江俊明、蕭正雄即無證據能力。
二、次查，共同被告江俊明於103年10月8日、11月19日、12月22日偵查中所為之陳述，係以被告身分接受訊問，雖無庸具結，然此部分之陳述對被告蕭正雄而言為審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，除符合傳聞例外之情形，否則不具有證據能力（參最高法院99年度台上字第1330號、97年度台上字第1373號判決判決意旨）。被告蕭正雄及其辯護人既爭執此部分之證據能力，且江俊明嗣於本院審理中亦經以證人身分具結後另為證述，查無江俊明於偵查中未經具結供述具有較為可信之情況，亦不符刑事訴訟法第159條之3、第159條之5所示之特別情況，而不得例外作為證據，故江俊明前開於偵查中未經具結之陳述依法不具證據能力。
三、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案證人潘嘉峰、詹健源、黃錦楷、劉委昇於偵查中及證人江俊明於103年10月21日、11月6日於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，復經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。且被告江俊明、蕭正雄及渠等之辯護人均未曾提及其等在檢察官偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，是上開證人於偵查中所為之證述，自均具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告江俊明、蕭正雄及渠等辯護人於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項所定不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，並無違法取得之情形，應具合法可信之適當性保障，且經綜合判斷，與待證事實具有關連性，並無可信度明顯過低之情事，以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實欄一部分（被告蕭正雄販賣第二級毒品）：㈠訊據被告蕭正雄矢口否認事實欄一所示之販賣第二級毒品犯
行。辯稱：伊確實有與江俊明聯絡，但是當天伊與江俊明並未見面，也沒有毒品交易行為云云。
㈡經查：
⒈證人江俊明於本院審理時證稱：「（3月31日有三通電話
，分別是下午16時30分59秒、18時29分28秒、21時6分02秒，你這次是要向被告蕭正雄買安非他命？）對。（你印象中這一次買多少錢？）我是去給他拿一錢。（一錢是多少錢？）七千。（這一次在哪裡跟他交易？）都是在代書事務所下面，有時到他房間去。（代書事務所是在哪裡？）在玉井。（玉井哪一條路？）我不知道什麼路。（就是在玉井代書事務所旁邊？）對。（103年3月31日4時30分第一通你打給他時，你有拿錢要還給他，這是什麼意思？）是我之前有向他拿有欠他，我有跟他拿錢拿不夠，欠他的要先拿還給他。（這是要還錢，不是要拿安非他命？）一樣是要拿藥，我是要拿錢去還他，還他上一次欠他的錢。（你講這樣他知道你要跟他拿藥？）是。（這個過程可否跟我們解釋一下你們如何交易？）他說我人已經到玉井，我問說你人在不在，他說人他不在，我說怎麼等那麼久，他說六、七、八點左右，後來他有回來。（在晚上18時29分的時候，你跟他說你下來就好，你裡面有人？）對，樓上有人。（所以你跟他約在哪裡？）也是樓下，等他朋友走。（你裡面提到「你那個要用有貨齁」，這一句話為何意？）我的意思是說我要向他拿一錢，看他那裡夠不夠。（「你那個要用夠喔」？）對，算是東西要夠。（什麼東西？）安非他命。（你叫他安非他命要用夠？）是。（是否意思是不要被你偷到重量？）是。（你後面還有說大的？）這一句話我忘記了，大的可能是整兩的。（到底是拿多少？）我去大部分都是拿一錢。（這一次是拿一錢？）都是一錢，也有零頭。（所以你在下面等？）是，我在樓下。（他有無拿到？）有。（6點多這一次有拿到？）都有拿到。（6點多這一次就拿到了？）有。（你不是第二通電話就跟他說你在樓下旁邊這裡？）他樓上有人，他東西好像已經拿回來了，但是不方便我上去。（你不是在樓上等？）他樓上有朋友在那邊。（所以你沒有等到他？）有，我有等到他。（你在那邊等多久？）約五分鐘到十分鐘。（講完之後約五到十分鐘你就拿到了？）是。（6點多你在樓下等，過五到十分鐘你就拿到？）是，那趟我有拿到。（起訴書犯罪事實四103年3月31日，你說這一次是要拿錢去還？）是。（你那一次是欠毒品的錢多少？）金錢忘記了。（你這一次也是買七千元的安非他命嗎？）對，我每天去都是拿一錢」等語綦詳（本院卷一第207-210頁）。
⒉而按「上開通話內容，雖無關於毒品交易之具體內容，然
因毒品交易者，大多知悉偵查機關慣以監聽電話作為偵查犯罪之手段，乃盡量避免於電話中提及交易毒品之慣用暗語，以免被查獲。故買賣毒品雙方僅須於電話中約定見面地點即可，無需明白提及交易毒品之種類及價格等內容，自難僅因上開譯文未明白提及交易毒品之細節，遽認該通訊監察所取得之證據，不得作為不利上訴人之憑據」（最高法院103年度台上字第532號、102年度台上字第3967號、100年度台上字第970號判決意旨參照）。查，觀之本件103年3月31日之譯文內容，當日18時29分通話時，證人江俊明已在被告蕭正雄住處樓下，江俊明要求蕭正雄下樓見面，並表示「你那個要用夠喔」、「大的阿」，被告回以「嘿」，可知江俊明及被告蕭正雄雖避免於電話中提及毒品交易用語，然江俊明業已提及希望被告蕭正雄交付之毒品數量不可偷斤減兩，顯係對數量有所要求，而係進行毒品之交易無訛。而證人江俊明上開於本院審理中證述之內容亦核與如附表二編號2所示通訊監察譯文內容相吻合，此外，復有通訊監察書在卷可佐（103偵15395號卷第30-31頁），堪認證人江俊明所述本次通話後未久，有向被告蕭正雄購得毒品甲基安非他命等語，應屬可採。
⒊從而，本件被告蕭正雄販賣第二級毒品犯行，事證明確，應依法論科。
㈢至證人江俊明於本院審理中雖證稱103年3月31日晚上21時6
分與被告蕭正雄通話後，又再次以7000元向被告蕭正雄購得甲基安非他命1錢等語。惟查，觀諸該次通話譯文，僅見證人江俊明詢問是否方便去找被告，被告回答方便等語，通話內容甚為簡短，且並無何異常之處，尚難作為證人江俊明證詞之補強證據。再者，證人江俊明於偵查中經檢察官提示當日之通聯譯文時僅表示購買7000元的安非他命（103偵15395號卷第38頁），並未提及係購買7000元安非他命2次之情形。而證人江俊明於本院審理中復證稱時常向被告蕭正雄拿毒品，應該是會搞混等語（本院卷二第183頁）。是以，證人江俊明於本院審理時證述103年3月31日晚上21時6分與被告蕭正雄通話後，又再次以7000元向被告蕭正雄購得甲基安非他命1錢等語，核屬單一證人指述，且無補強證據可佐，公訴人亦據此資為認定被告犯行之證據，應非可採。是公訴意旨以被告於103年3月31日21時6分與證人江俊明通話後，被告始販賣甲基安非他命與江俊明1次等語，應屬有誤，併予說明。
二、事實欄二部分（被告江俊明販賣第二級毒品）：㈠訊據被告江俊明固坦承於前揭時、地，以7,000元價格，交
付第二級毒品甲基安非他命予證人潘嘉峰共2次之事實不諱，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊只是代購毒品云云。
㈡按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒
品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為無疑。經查：
⒈證人潘嘉峰於偵查中證稱：「（103年4月10日、103年4月
底在江俊明家對面停車場有向江俊明買安非他命，買多少安非他命？）103年4月10日買7,000元安非他命，…103年4月底也是買7,000元的安非他命。（你如何知道江俊明有在販賣安非他命？）是詹健源跟我講的，…第二次及第三次我就在江俊明家直接跟江俊明交易，詹健源在旁邊看」（103偵14900號卷第26頁）。其於本院審理中結證稱：「（所以這是103年5月2日，在這之前你已經有透過詹健源跟江俊明買過安非他命？）對。（在這之前總共有幾次？）好像一、二次而已。（這幾次有透過詹健源嗎？）對。（都買多少錢？）一錢六、七千元。（你剛剛回答檢察官說你有去楠西的郵局停車場對面有要去拿毒品？）對。（你跟他拿毒品時，你是錢給他，他毒品馬上給你，還是你錢給他之後，他離開現場過一陣子才有毒品拿回來給你？）他是錢拿完之後有離開一下子再回來。（在楠西停車場那裡，到底你的意思是要跟江俊明買，還是要叫江俊明幫你去處理毒品回來？）是要向他買還是要叫他去處理我是不知道，但是我是說叫『 叔仔 』（即江俊明）幫我處理一下，因為我也不知道他到底有沒有，我問說看有無辦法處理，我跟他是這樣而已。（你剛剛有提到你這次交易時，你有看到江俊明離開？）對。（你知道離開要去哪裡嗎？）我不知道。（你知道他從哪裡拿毒品給你？）我也不知道。（當時你知道他跟誰買嗎？）我不知道。（所以你也不知道他用多少錢跟人家買？）不知道。（你是否知道被告江俊明拿回來給你的毒品，有沒有足夠你交給他錢的量？）這不是我親手接的。（所以你不清楚是否夠量？）對」等語（本院卷一第224頁、第228頁背面、第231頁、第234頁）。
⒉證人 詹建源 於偵查中證稱：「【你有在今年（即103年）4
月間陪潘嘉峰到江俊明住處停車場那邊，向江俊明買7千元的安非他命二次？】有。（那是跟江俊明直接交易？）我們找江俊明，江俊明跟我們講說硬的在朋友那裡，然後江俊明就騎機車去拿安非他命回來，再賣給潘嘉峰7千元，二次地點都是在江俊明家旁邊的停車場。（江俊明去向哪個人拿安非他命？）我不知道，他都是自己騎機車出去拿回來」等語（103偵14900號卷第60頁）。其於本院審理中證稱：「（可是你在偵查中你跟檢察官講你陪他去2次？）對，1或2次。（他們買多少你知道嗎？）我是不知道，好像幾千元吧。（潘嘉峰有跟江俊明殺價是不是？）對。（江俊明有再算他便宜一點？）有。（這7千元是潘嘉峰先拿給江俊明，叫江俊明去幫他買安非他命回來？）好像是，他先殺價之後，錢才拿給江俊明，江俊明才騎機車出去，叫我們在那裡等一下，過一下子才回來，…他才拿東西給他，我們就走了。（你剛才說潘嘉峰拿錢給江俊明後，江俊明騎機車出去？）對。（去哪裡你知道嗎？）我不知道，他說要去他朋友那裡。（他朋友是誰你知道嗎？）我不知道。（朋友住哪裡你知道嗎？）我也不知道。（是否知道他總共拿多少？）我不瞭解。（江俊明去找他朋友，總共跟他拿多少買多少你知道嗎？）我不瞭解」等語（本院卷一第172頁、第173頁背面、第174頁背面-第175頁）。
⒊被告江俊明於警詢中供稱：「（有多少次潘嘉峰透過你向
蕭正雄購買毒品？）4次。2次我直接去向蕭正雄拿回來，再交給潘嘉峰；2次帶潘嘉峰去蕭正雄處拿安非他命。（你2次直接去向蕭正雄拿回來，再交給潘嘉峰是何時？何地？交給潘嘉峰何種毒品？向潘嘉峰收多少錢？）2次都是103年4月下旬，但是正確的時間我已經忘記了。交給潘嘉峰的地點在台南市○○區○○路○○○號對面停車場，交給潘嘉峰的毒品種類是安非他命3.5公克，向潘嘉峰收新臺幣7,000元」等語（警卷第26-27頁）。於偵查中供稱：
「…之前二次是潘嘉峰打電話給我說他要下來，我就先拿錢去向蕭正雄買安非他命，再拿到我家旁邊停車場再以同樣價錢賣給潘嘉峰，潘嘉峰直接拿7千給我，我沒有賺錢」等語（103偵14900號卷第44頁）。
⒋據上開證人潘嘉峰、詹健源之證述及被告江俊明之供述可
知，被告江俊明於103年4月間之某二日，2次在臺南市○○區○○里○○路○○○號楠西郵局對面停車場，各以7,000元價格，交付第二級毒品甲基安非他命各1包予潘嘉峰之事實，堪可認定，被告江俊明此部分任意性自白核與事實相符，自堪採信。然而，依據證人潘嘉峰、詹健源之證述，被告江俊明於接受買主即證人潘嘉峰提出購買毒品之要約，並直接收取買賣價金後，係以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，甚為明顯；縱使被告江俊明所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為，仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，依上開說明，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認被告江俊明係立於買方即潘嘉峰之立場，而為買主潘嘉峰代為聯繫購買毒品。且因上游毒販與買主即證人潘嘉峰之間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告江俊明自己1人之單獨販賣行為無疑。
㈢次按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營
利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查，本院已依上開證據相互勾稽，認定被告江俊明以7,000元價格，販賣甲基安非他命予證人潘嘉峰，共2次，雖無法明確計算被告江俊明販賣毒品可得之利潤，惟被告江俊明於本院準備程序中已自承上開2次毒品交易後，潘嘉峰會取一些毒品供其施用等語（本院卷第61頁）。揆諸前開說明，參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告江俊明在與證人潘嘉峰無特別深厚或親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，足認被告江俊明前開販賣毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取量差或價差，主觀上有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，洵堪認定。
㈣綜上以析，被告江俊明販賣第二級毒品甲基安非他命共2次之犯行，事證明確，應依法論科。
三、事實欄三㈠、㈡部分（被告蕭正雄販賣第二級毒品、被告江俊明幫助施用第二級毒品）：
㈠被告江俊明部分：
⒈前揭被告江俊明於事實欄三㈠、㈡所示幫助施用第二級毒
品犯行，業據被告江俊明於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並據證人潘嘉峰於偵查及本院審理中證述綦詳。此外，復有如附表二編號1所示之通訊監察譯文在卷可佐。被告江俊明上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。⒉按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利
、助益受委託人使用者，為幫助施用，其行為人於販入毒品之始，即係為委託人而持有該毒品，並非販入後始另行起意而交付移轉毒品之所有權予委託人，轉讓毒品則係指原未受他人委託，純係基於為自己之意思而取得所有權後，始另行起意，將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，二者顯然有別（最高法院98年度臺上字第3670號、99年度臺上字第7975號、101年度臺上字第4981號判決意旨參照）。至於受吸毒者之委託代為購買毒品，因受託者所代購毒品之所有權本即屬於委託之吸毒者，受託者僅係代吸毒者直接占（持）有該毒品（吸毒者為間接占有人），受託者將代購之毒品轉交吸毒者時，係移轉該物之占有權，而非所有權，受託者自不構成轉讓罪（最高法院99年度臺上字第7328號判決意旨參照）。查，被告江俊明偕證人潘嘉峰同赴蕭正雄住處後，由潘嘉峰出資向蕭正雄購買毒品，因潘嘉峰與蕭正雄無信賴關係，而由被告江俊明在場遞交價金及毒品，江俊明核係受託代購毒品後交付委託人潘嘉峰，且查無營利之意圖，又被告江俊明於轉交毒品與潘嘉峰前，僅短暫為潘嘉峰占有而持有毒品，依上開說明，被告江俊明即屬無償受他人委託，以便利、助益委託人施用，被告江俊明所為，應屬幫助施用，而非幫助販賣，亦非轉讓。又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，故證人潘嘉峰施用毒品甲基安非他命後，縱未遭起訴及判刑，但幫助施用者之被告江俊明，仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯（最高法院97年度臺上字第1864、3148、4108號判決意旨參照）。
⒊綜上，被告江俊明幫助施用第二級毒品共2次之犯行，事證明確，應依法論科。
㈡被告蕭正雄部分：
⒈訊據被告蕭正雄矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：103
年5月4日，江俊明、潘嘉峰確曾到伊2樓之住處，被告江俊明是拿1,500元來還錢，並說拿了毒品要給伊抵債，但伊沒有收；103年5月11日伊與江俊明沒有見面，也沒有毒品交易行為云云。
⒉經查，證人江俊明於偵查中結證稱：「（你剛才說103年5
月4日、103年5月11日有帶潘嘉峰去向蕭正雄各買安非他命3.5公克7千元是否實在？）實在」；「（你說103年5月4日、103年5月11日你跟潘嘉峰有向蕭正雄買安非他命7千元？）有。（103年5月4日、103年5月11日是拿7千或6千給蕭正雄？）7千元」等語（103偵14900號卷第44頁、103偵15395號卷第27頁）。於本院審理中證稱：（這是5月2日下午3時21分你與潘嘉峰對話內容？）是。（你們在談什麼事情？）也是安非他命。（內容在談什麼？）內容是我不知道他與詹健源私底下是什麼情形，意思是說潘嘉峰被詹健源「黑龍」好幾次。（可否具體說一下「黑龍」什麼事情？）像「放鴿子」，約了時間沒有來。（你跟潘嘉峰說「你如果不方便，直接跟我說，跟我處理，不要透過他」這句話為何意？）意思是說他怕詹健源「黑龍」，說你有帶他來找我，我說不然我帶你去找我的上游，不然我那邊也沒有。（所以你叫潘嘉峰直接找你，不要透過詹健源？）是。（隔了兩天之後，5月4日總共有五通電話，分別是中午12時32分、13時28分、13時29分、13時38分、13時44分，總共有五通電話，這是隔二天後的事情，5月4日這一次你們電話約是要做什麼？）要去找被告蕭正雄。（要找蕭正雄做什麼？）買安非他命。（你們約在哪裡等？）約在7-11。（哪裡的7-11？）玉井。（所以潘嘉峰提到說我現在來到中正路，這是哪裡的？）玉井。（這是玉井中正路？）是。（你當天怎麼去？）我叫一個弟弟開車載我去。（叫什麼名字？）劉委昇。（等到之後呢？）我帶「黑皮」去找被告蕭正雄。（「黑皮」就是潘嘉峰？）是。（你再開車載他們去？）對。我叫他們在玉井等我，我直接從楠西開車過去。（你們會和之後呢？）對，我帶他過去找蕭正雄。（如何過去，開車還是走路？）開車。（兩台車一起去嗎？）是。（去哪裡？）去代書事務所那裡。（車子停哪邊？）停在旁邊的空地。（之後呢？）之後我拿石頭丟他的窗戶。（丟哪裡的窗戶？）丟他租屋處的窗戶。（窗戶在幾樓？）在二樓。（丟窗戶之後呢？）他說他知道了，電動門他會打開。（你們有進去嗎？）我沒有進去，我叫他直接上「黑皮」的車，我也上「黑皮」的車。（之後呢？）直接叫他們在車上自己交易。（如何交易，交易多少錢？）七千。（錢是誰拿出來的？）是「黑皮」。（拿給誰？）拿給被告蕭正雄。（被告蕭正雄有拿東西出來嗎？）對，他直接過我的手而已。（拿什麼？）安非他命。（你有看到？）我有看到。（直接拿給潘嘉峰？）對。（依照潘嘉峰的講法，他說他當天是直接去代書的二樓，他錢是拿給你，你可能跟對方拿，再把東西交給他，他這樣說？）不是，二次是他們直接在車上自己交易，我在旁邊。（你自己在旁邊？）是，我也在車上。（因為這是你承認，是針對這部分，照證人潘嘉峰的講法，是有經過你的手？）對，我有碰到藥。（所以你有幫忙轉交？）對。在車上。（車上誰拿給你？）「黑皮」先拿錢，他就拿給我，蕭正雄在旁邊，我就錢拿給他，他藥拿給我，我就拿給「黑皮」。（該地點是在車上還是在代書事務所二樓？）在車上，二次。（二次都是這樣嗎？）是。（你之前在警詢、偵查中說隔一個星期之後又再交易一次，就是5月11日？）就是有二次。（總共有二次？）對，我直接帶他去找被告蕭正雄是有二次。（第二次部分交易過程如何？）也是在車上，「黑皮」他不認識，我沒有帶他上去，他直接下來。（那一次如何交易？）也是同樣的方法。（你們也是先約在中正路，還是怎麼約？）對，他去過一次，第二次他就知道地方，在那邊等。（那一天交易經過也是一樣嗎？）是。他們二次交易，我是帶潘嘉峰下去的，蕭正雄從樓上下來，沒有到房間去。（所以是蕭正雄上車？）對。（上車之後，你是幫忙拿錢，幫忙交付毒品？）對」等語（本院卷一第210頁背面-第214頁背面）。
⒊證人潘嘉峰於偵查中結證稱：「（103年5月4日下午2點你
是○○○區○○路○○○號附近向江俊明買7千元安非他命？）是。…第四次江俊明帶我去代書處的二樓，我錢拿給江俊明，江俊明向對方拿安非他命當場交給我安非他命，綽號『弟弟』也有在場，黃錦楷是在外面車上等我」等語（103偵14900號卷第26頁）。於本院審理中證稱：「（你綽號為何？）「黑皮」。（你是否認識在場的江俊明？）有。（你都如何稱呼他？）「叔仔」。（0000000000這支電話是你在用的？）對。（你如何認識江俊明？）另外一個朋友帶我去認識的。（是否叫詹健源？）是。（他帶你去認識江俊明要做什麼？）買毒品。（買何毒品？）安非他命。（這是103年5月2日下午3時21分，應該是你跟江俊明兩人的對話內容，你們這一次是在講什麼事情？）我在跟被告江俊明說詹健源的事情。（講什麼事情？）詹健源要下來臺南找「叔仔」，我就跟他聊一些他的事情而已。（什麼事情講具體一點？）就是跟我說他要下來找「叔仔」，說要拿芒果，就跟我拿錢要去找「叔仔」，我問他是不是事實。（剛剛一樣的電話，我們問江俊明，他說這是你們在討論安非他命的問題，你有沒有什麼意見，是否如此？）是。（江俊明跟你講這一句話是什麼意思？）這句話意思就是叫我不要直接找詹健源，就直接跟「叔仔」說。（如果要拿安非他命直接找江俊明就好，不要再透過詹健源？）對。（你是否認識被告蕭正雄，有無見過他？）見過一、二次。（剛剛給你看的是103年5月2日，他說「你如果不方便直接跟我說、跟我處理，不要透過他」，現在要給你看是103年5月4日，這邊總共有五通電話，分別是103年5月4日中午12時32分、下午1時28分、下午1時29分、下午1時38分、下午1時44分，總共五通電話，這是你跟江俊明的對話？）是。（你們這一次是要約做什麼事情？）一樣要買安非他命。（你這一次在通話中提到我跟另外一位朋友，該朋友是誰？）黃錦楷。（你跟江俊明約在哪裡會合？）本來是約他們家，後來改代書事務所那邊。（你們是在哪裡會合？）代書那邊。（裡面都有提到說在7-11等我？）這個是開過頭的時候，後來我還有迴轉。（所以你們是在7-11這邊會合嗎？）代書那邊。（直接開到代書那邊嗎？你先看一下，他有跟你說「開過頭」，你說「我現在來到中正路」，「你一樣開CEFIRO」，你說「對，同樣這一台CEFIRO」，他說「你在7-11等我」，你跟他說「好」，你說「叔仔，我現在在上次買啤酒檳榔攤這邊」，「你開過頭了繞回來」，之後說你到7-11，他跟你回說「剛剛路邊」，他說「他在這邊等你」？）事實上這一趟我忘記在哪裡碰面。（剛剛有提到7-11，你有無印象7-11是在哪裡？）什麼路我不知道。（是在哪裡？）在臺南。（哪一區，玉井還是楠西？）我不知道。玉井跟楠西中間這裡。（你們會面之後呢？）交談拿安非他命的事情。（7-11是不是在代書事務所附近？）是。（所以你們這一次是要去代書事務所那邊拿安非他命？）是。（你們會面之後誰帶路？）「叔仔」帶路。（他車上有無人？）我不知道，因為我跟黃錦楷一台車，我們自己開自己的車子，後面的時候他在前面，我們開後面。（你們會合之後是否開到這一間代書事務所？）對。（到了之後怎麼交易？）「叔仔」帶我上去找他朋友。（就是在庭的被告蕭正雄？）是。（你直接上到二樓？）對。（到二樓之後你如何交易？）我拿錢給「叔仔」。（拿多少錢？）六、七千元。（之後呢？）之後他們交談，說量多少，後來就拿給我。（誰拿給你？）「叔仔」。（他拿什麼東西給你？）安非他命。（但剛剛江俊明作證說這一次是在你的車上交易，誰陳述正確？說他江俊明跟蕭正雄都坐到你車上，當場還有黃錦楷在，在車上當場交易？）我車上沒有在交易的。（所以是江俊明直接帶你到二樓去？）對。【這是代書事務所或是之前茶之魔手對面的代書，是否此處？（提示彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0000000000號警卷第14頁、103年偵字第14900號卷第40頁）】是。（同一個地點？）是。（代書事務所對面就是茶之魔手？）是。（另外剛剛給你看的代書事務所或是茶之魔手對面的地方，也是去兩次？）二次。（那二次你都是進到代書事務所二樓？）對。（你剛剛說你是拿錢給江俊明，江俊明交給蕭正雄？）是。（東西都在二樓就拿到？）都是去二樓拿的。（不是在車上交的？）不是。（後來你有跟江俊明一起去找蕭正雄這兩次，你跟江俊明都已經到蕭正雄住處二樓，就是代書事務所二樓，你們都已經到現場，為何錢跟毒品都還要過江俊明的手拿給你，你為何要過江俊明的手拿給蕭正雄，蕭正雄毒品為何要交江俊明再拿給你，你都跟蕭正雄見到面，你們直接毒品交易就好？）因為我跟他不熟。（你跟誰不熟？）跟被告蕭正雄不熟，就因為這樣，所以我們比較不想要一對一，一對一比較清楚，就是我對一個、他對一個，這樣比較不會有一些摩擦。（上去就直接一手交錢、一手交貨？）大致是這樣。（你都不用確認賣給你的數量多少，還是江俊明會幫你確認？）都會。（什麼都會？）他會幫我確認。（所以你七千元是買多少？）一錢。（你跟江俊明去找蕭正雄買毒品這兩次，買完之後你跟江俊明離開之後，毒品在你手上，毒品如何處理，接下來你們倆就回家嗎？）就回家。（你剛剛說去到蕭正雄他家，代書事務所二樓，你錢交給江俊明，他交錢給對方你有無看到？交易過程你有無看到？）有。（是你錢交給被告江俊明，被告江俊明交給誰？）被告蕭正雄。（被告蕭正雄就去拿東西出來，還是當場拿出來了？）當場拿出來。（一包？）是。（是拿給被告江俊明？）是。（被告江俊明再直接拿給你？）是，拿給我看。（何時交給你？）拿給我看，我看一下就收下來。（你剛剛意思是說你拿到之後就下樓，各人開車回去？）對。（有沒有拿到之後，去類似驗貨說這一次品質怎樣，去江俊明家使用，去鑑識品質如何？）好像有，我也忘記了，應該有一、二次」等語（本院卷一第222-223頁、第226-228頁、第232背面-第234頁、第236-237頁）。
⒋證人劉委昇於偵查中結證稱：「（103年5月4日潘嘉峰、
黃錦楷來找江俊明，那時你有跟江俊明在一起？）對。（把當天發生情形描述一下？）江俊明有帶我去找蕭正雄，是我開車載江俊明去的，江俊明車子壞掉，到蕭正雄家時我在車上等，他們就上去找蕭正雄，他們下來後我看到潘嘉峰（黑皮）手上有拿一包東西，我不知道是否是安非他命，然後我們各開一部車，就再回到江俊明住處停車場，我先回去」等語（103偵15395號卷第37頁）。⒌綜據上開證人江俊明及潘嘉峰所述，被告蕭正雄於103年5
月4日、同年月11日，確有販賣第二級毒品予證人潘嘉峰共2次，並係經由江俊明引介潘嘉峰前往購毒之事實，堪以認定。且證人江俊明及潘嘉峰確有於103年5月4日前往被告蕭正雄住處乙節，亦有證人劉委昇證述可資佐證。此外，並有通訊監察書及如附表二編號1所示之通訊監察譯文在卷可憑（彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0000000000號卷第46-49頁）。被告蕭正雄販賣第二級毒品甲基安非他命與證人潘嘉峰共2次之事實，至為明確。
⒍至證人江俊明雖證述上開2次毒品交易係在「車上」交易
，惟依證人潘嘉峰證述係在被告蕭正雄住處進行交易，證人劉委昇亦證稱江俊明及潘嘉峰於103年5月4日有上樓至蕭正雄住處之情形（見上述⒋），故證人江俊明所述在車上交易乙節，應係記憶有誤。而證人江俊明與證人潘嘉峰就103年5月4日、同年5月11日之毒品交易情形之證述，經本院隔離訊問後，關於交易方式、數量、價格、陪同前往人員等情形之證述均屬一致，關於聯絡、集合前往之情形，所述亦與如附表二編號1所示通訊監察譯文內容相吻合，自難僅以證人江俊明上開記憶有誤差之情形而推翻其證詞，證人江俊明之證詞當屬可採。
⒎綜上，被告蕭正雄所辯，則係卸責之詞，並不足採。其販賣第二級毒品犯行，事證已臻明確，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠被告江俊明部分：
⒈事實欄二部分：
⑴核其於事實欄二之所為（即附表一編號2），均係犯毒
品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。其販賣第二級毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵按98年5月20日修正公佈之毒品危害防制條例第17條第
2項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑(最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照)；次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。查，被告江俊明就事實欄二所示犯行，辯稱係為證人潘嘉峰代為購買毒品等語，依上開最高法院會議決議，難認被告江俊明已就販賣第二級毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
⑶次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至
第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」是依本條項減輕或免除其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯者，始有該項規定之適用（最高法院95年度台上字第545號判決意旨參照）。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。本件辯護人為被告江俊明辯護稱被告江俊明曾向檢警供出103年4月間之某2日，2次交予證人潘嘉峰之毒品之來源亦為蕭正雄，故請求依上開規定減輕其刑云云。惟查：經本院函查是否因被告江俊明供稱其103年4月間某2日，2次交予證人潘嘉峰之毒品來源為蕭正而查獲正犯蕭正雄乙節，查詢結果：
①臺灣臺南地方法院檢察署答覆略以：「本件已查獲蕭
正雄販毒案（檢附起訴書一份）」（即本案起訴書）等語，有該署105年6月15日南檢文於103偵14900字第36427號函可稽（本院卷二第103頁）。查，被告江俊明於本院審理中供承「103年4月的這兩次幫潘嘉峰去拿毒品這兩次，跟103年3月31日交易是不同次」等語（本院卷一第221頁背面）。則本案起訴事實之範圍既僅有蕭正雄於103年3月31日販賣第二級毒品予江俊明之事實，自未包括蕭正雄於103年4月間之2次販賣第二級毒品予江俊明之犯行。況且，觀諸本案起訴之犯罪事實，檢察官就江俊明上開供述之被告蕭正雄之販毒犯行並未起訴，難謂已確實偵辦查獲其人、其犯行。
②彰化縣警察局芳苑分局答覆略以：「一、江俊明於10
3年10月21日11時56分在臺南市○○區○○里○○路○○○號所製作之警詢筆錄供出毒品上游係向蕭正雄購買，並告知警方 蕭嫌 居住於臺南市○○區○○路○○○號2樓。二、被告江俊明供述毒品來源為蕭正雄，本分局檢卷向 鈞院 聲請搜索票核准，於103年10月22日持搜索票前往蕭正雄住處，臺南市○○區○○路○○○號2樓執行搜索，經搜索後並無發現應行查扣物，全案業於103年10月22日以芳警分偵字第0000000000號刑事案件報告書，將蕭嫌依違反毒品危害防制條例罪嫌報請臺灣臺南地方法院檢察署偵辦」（即本件起訴之103年度偵字第15395號案件）等語（本院卷第108頁）。觀諸江俊明103年10月21日警詢筆錄，並未明確供述其於103年4月間某2日，2次交予證人潘嘉峰之毒品來源為蕭正雄之情事，有該次警詢筆錄可參（彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0000000000號卷第
23-28頁），是警方亦未就此部分事實發動調查。準此，本件並無因被告江俊明之供述因而查獲其毒品來源之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，尚不得依該條項規定減輕其刑。
⒉事實欄三㈠、㈡部分：
⑴核被告江俊明於事實欄三㈠、㈡之所為（即附表一編號
3、4），均係犯毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條第1項之幫助施用第二級毒品罪。被告幫助施用第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，應為幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。至起訴意旨認此部分犯行係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，尚屬誤會。
⑵被告江俊明幫助他人犯罪，為幫助犯，衡諸其犯罪情節
，爰均依刑法第30條第2項規定，均按正犯之刑減輕之。
⑶本件被告江俊明供出毒品來源，且因而查獲被告蕭正雄
，有臺灣臺南地方法院檢察署105年5月26日南檢文於103偵14900字第31818號函、彰化縣警察局芳苑分局105年5月25日芳警分偵字第0000000000號函暨職務報告各1份可稽（本院卷二第82-84頁），均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。
⒊又被告江俊明所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告蕭正雄部分：
⒈核其於事實欄一、三㈠、㈡之所為（即附表一編號1、3、
4），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
⒉被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低
度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊其所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告江俊明、蕭正雄四肢健全，正值壯年，本應循正
當途徑謀生，明知毒品戕害國民身心健康，助長社會不良風氣，危害社會治安，仍販賣或幫助他人施用第二級毒品，行為殊屬不該，被告江俊明僅坦承幫助施用犯行，餘未坦承，又被告蕭正雄迄今猶矢口否認，難認有何悔意，自不宜輕縱，兼衡酌各被告之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並各定其應執行之刑，以資懲儆。
五、沒收：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分『適用裁判時』之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又同法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，參酌增訂之中華民國刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」之規定，可稽沒收適用之法律競合，乃依「後法優於前法」之原則，而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍依「特別法優於普通法」之原則。且：
⒈毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於10
5年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。其中第18條僅修正第1項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至第19條第1項則修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而予刪除。
⒉刑法關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」
之沒收，增訂刑法第38條第4項，規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⒊綜上刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、
二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，依增訂之刑法第40條之2第1項規定，應併執行之。
㈡被告江俊明部分：
⒈未扣案被告江俊明所有不明廠牌行動電話1支（含門號000
0000000號SIM卡1張）係聯繫事實欄二、三㈠、㈡（即附表一編號2、3、4）所示販毒交易及幫助施用毒品對象之犯罪工具，為供其販賣、幫助施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項之規定，於各該次販賣第二級毒品、幫助施用第二級毒品之主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉未扣案被告江俊明於事實欄二（即附表一編號2）之販賣
毒品所得共14,000元，雖未經扣案，然既無證據證明轉給第三人，自屬被告江俊明所有，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告蕭正雄部分：
⒈未扣案被告蕭正雄所有不明廠牌行動電話1支（含門號000
0000000號SIM卡1張）係聯繫事實欄一（即附表一編號1）所示交易對象之犯罪工具，為供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告所有與否，應於該次販賣第二級毒品之
主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉未扣案被告蕭正雄於事實欄一、三㈠、㈡（即附表一編號
1、3、4）之販賣毒品所得共21,000元，雖未經扣案，然既無證據證明轉給第三人，自屬被告蕭正雄所有，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第1項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第30條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。
中華民國105年8月9日
刑事第七庭審判長法官黃堯讚
法官楊雅萍法官高俊珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏惠華中華民國105年8月9日附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────┬───────────────────┐│編號│事實│罪名及宣告刑│├──┼─────┼───────────────────┤│1│事實欄一│蕭正雄販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。││││未扣案不明廠牌0000000000號行││││動電話1支（含SIM卡1張）及販賣毒品所得││││新臺幣柒仟元均沒收，如全部或一部不能沒││││收或不宜沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼───────────────────┤│2│事實欄二│江俊明販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期││││徒刑柒年貳月。││││未扣案不明廠牌0000000000號行││││動電話1支（含SIM卡1張）及販賣毒品所得││││新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼───────────────────┤│3│事實欄三㈠│蕭正雄販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。││││未扣案販賣毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如││││全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其││││價額。│││├───────────────────┤│││江俊明幫助施用第二級毒品，處有期徒刑柒││││月。││││未扣案不明廠牌0000000000號行││││動電話1支（含SIM卡1張）沒收，如全部或││││一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼───────────────────┤│4│事實欄三㈡│蕭正雄販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。││││未扣案販賣毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如││││全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其││││價額。│││├───────────────────┤│││江俊明幫助施用第二級毒品，處有期徒刑柒││││月。││││未扣案不明廠牌0000000000號行││││動電話1支（含SIM卡1張）沒收，如全部或││││一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。│└──┴─────┴───────────────────┘附表二：
┌──┬───┬────┬──────┬──────┬─────┬──────────┐│編號│購毒者│交易時間│通訊監察對象│通話對象│通話時間│通話內容│││││（A）│（B）│││││││││││├──┼───┼────┼──────┼──────┼─────┼──────────┤│1│潘嘉峰│103年5月│0000000000│0000000000│103年5月2│A:喂，叔仔。││││4日14時│（潘嘉峰）│（江俊明）│日15時21分│B:你誰？││││許│││許│A:我黑皮。││││││││B:黑皮喔，你好、你好││││││││。││││││││A:叔仔，請問一下你不││││││││是說要上來。││││││││B:那個誰，還沒跟我聯││││││││絡，這是你的手機嗎││││││││？││││││││A:對這是我的手機？││││││││B:對、對，我要聯絡阿││││││││！││││││││A:我有打給健源，但健││││││││源都關機。││││││││B:健源他跟我說要下來││││││││，他有打給我。││││││││A:是喔，是昨晚還是現││││││││在?││││││││B:剛剛而已。││││││││A:剛才？││││││││B:你那邊不方便嗎？││││││││A:我不知道，他跟我說││││││││2點半你要上來。││││││││B:沒有啦，我沒有要上││││││││去，他說要下來。││││││││A:喔。││││││││B:我是要問你現在不方││││││││便？││││││││A:那不就是欺騙我，他││││││││說你要上來。││││││││B:沒有啦，我沒有要去││││││││，他說要下來。││││││││A:我早上有打電話給他││││││││，他昨晚就邀我今天││││││││要下去，後面他打給││││││││我說││││││││你們要上來。││││││││B:沒有啦，不要聽他白││││││││賊話說整套。││││││││A:早上問他才跟我說的││││││││。││││││││B:他說要下來啦，你現││││││││在是不方便嗎？││││││││A:我?不是我。││││││││B:不是你不方便？││││││││A:不是，哦是啦，意思││││││││是我叫健源幫我。││││││││B:幫你處理？││││││││A:對啦。││││││││B:不方便啦，對不對？││││││││A:他有跟你說嗎？││││││││B:他沒有說，他說他要││││││││自己處理。││││││││A:是喔？││││││││B:他是這樣跟我說，問││││││││看你要不要下來。││││││││A:他跟我說你要上來。││││││││B:沒有啦，我在忙芒果││││││││。││││││││A:他跟我說2點半，2點││││││││半到了我打給他都關││││││││機。││││││││B:這樣你被騙了││││││││A:想說要問你。││││││││B:你又拿錢給他嗎？││││││││A:沒有。││││││││B:好加在你沒拿錢給他││││││││，你如果不方便你直││││││││接跟我說，跟我處理││││││││，不要透過他。││││││││A:了解。││││││││B:我之前被他黑龍很多││││││││次了。││││││││A:叔仔，如果說他真的││││││││下去給你拿，你不要││││││││說我有打給你。││││││││B:我知。││││││││A:看你算他多少跟我說││││││││一下。│││││││├──────────┤│││││││B:你私底下過來我跟你││││││││說││││││││A:好，我怕他回來隨便││││││││算││││││││B:我了解。││││││││A:他吃我好幾次了。││││││││B:我說他很會黑龍繞桌││││││││。││││││││A:對阿。││││││││B:好啦。││││││││A:謝謝。││││├──────┼──────┼─────┼──────────┤││││同上│同上│103年5月4│B:黑皮嗎，我叔仔。│││││││日12時32分│A:你誰？│││││││許│B:那一天你不是下來，││││││││你不知道，健源的朋││││││││友││││││││A:下去誰家││││││││B:楠西。││││││││A:喔，叔仔，我剛要打││││││││給你，我現在要出發││││││││。││││││││B:你和誰，健源嗎？││││││││A:我和我另一位朋友。││││││││B:現在馬上下來啦。││││││││A:我自己要下去而已。││││││││B:你現在到哪裡。││││││││A:我現在加油，等下上││││││││國道。││││││││B:好啦，要到前再打給││││││││我。││││││││A:好。││││├──────┼──────┼─────┼──────────┤││││同上│同上│103年5月4│A:叔仔。│││││││日13時28分│B:嘿。│││││││許│A:我在8公里到。││││││││B:好、好OK啦。││││││││A:好。││││├──────┼──────┼─────┼──────────┤││││同上│同上│103年5月4│A:喂，叔仔。│││││││日13時29分│B:你在。。。等我。│││││││許│A:三里厝嗎？││││││││B:不，在玉井。││││││││A:哪一天去的哪裡嗎？││││││││B:對，在路邊等我。││││││││A:我現在來到中正路。││││││││B:你一樣開cefiro嗎?││││││││A:對，同樣這台cefiro││││││││。││││││││B:你在7-11等我。││││││││A:好。││││├──────┼──────┼─────┼──────────┤││││同上│同上│103年5月4│A:喂，叔仔我現在在上│││││││日13時38分│次買啤酒檳榔攤這裡│││││││許│。││││││││B:你開過頭了，繞回來││││││││。││││││││A:過頭了。││││││││B:喔。││││││││A:你說到7-11。││││││││B:我剛路邊。││││││││A:我剛才沒看到。││││││││B:我剛到黑色TOYOTA。││││││││A:好。││││││││B:我在這等你。││││││││A:好。││││├──────┼──────┼─────┼──────────┤││││同上│同上│103年5月4│B:你開好慢。│││││││日13時44分│A:啥？│││││││許│B:我在這等你。││││││││A:你現在跟在我後面嗎││││││││？││││││││B:沒有啦，我在這等你││││││││。││││││││A:對阿，我現在快到了││││││││。││││││││B:喔、喔、喔。││││││││A:快到了。│├──┼───┼────┼──────┼──────┼─────┼──────────┤│2│江俊明│103年3月│0000000000│0000000000│103年3月31│A:喂，拿錢要還你啦。││││31日│（江俊明）│（蕭正雄）│日16時30分│B:喂。│││││││許│A:我現在要到玉井啦。││││││││B:不過，我不在。││││││││A:你不在啊，大約幾點││││││││會回來。││││││││B:大約7點回來。││││││││A:七點歐。││││││││B:6-7點那邊。││││││││A:怎麼那麼晚，6-7點││││││││，不然怎麼辦││││││││B:恩。││││││││A:好。││││├──────┼──────┼─────┼──────────┤││││同上│同上│103年3月31│A:喂。│││││││日18時29分│B:喂。│││││││許│A:你下來就好，你裡面││││││││有人耶。││││││││B:嘿阿！他要走了。││││││││A:我在旁邊這裡││││││││B旁邊？││││││││A:嘿阿！我在樓下旁邊││││││││這裡而已，你那個要││││││││用有夠喔││││││││B:啥，你說什麼？││││││││A:大的阿。││││││││B:嘿。││││││││A:對。││││││││B:呼。│└──┴───┴────┴──────┴──────┴─────┴──────────┘