裁判字號：最高法院99年台上字第5216號刑事判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：傷害致重傷
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五二一六號上訴人甲○○選任辯護人 丁士哲 律師上列上訴人因傷害致重傷案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年五月五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度少連偵字第二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所記載與當時未滿十八歲之少年歐陽００（人別資料詳卷，另案經台灣台南地方法院少年法庭判處罪刑〈緩刑〉確定）、 沈懋杰 （為原審共同被告，業經原審判處有期徒刑三年一月確定）、 顏嘉德 （業經原審更審前〈因其具現役軍人身分，普通法院對其無審判權為由〉撤銷第一審之科刑判決，改判諭知公訴不受理確定，另經國防部高等軍事法院高雄分院判刑確定）等人共同傷害被害人康００（被害當時亦為未滿十八歲之少年，人別資料詳卷）之身體，致其受重傷之犯行，至為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以成年人與少年共同傷害少年之身體，致重傷罪，處有期徒刑三年二月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴上訴人之行為與康００受重傷害之結果無因果關係，犯罪手段等情節未較共同正犯歐陽００、沈懋杰為重，並於原審坦承傷害並已與康００和解，且沈懋杰完全否認犯行；然歐陽００獲判緩刑，上訴人卻被判處較沈懋杰為重之刑，原判決量刑違背罪刑相當原則，及有不適用法則之違法。⑵顏嘉德於第一審證稱當時上訴人「有擋我」， 王濬汯 亦證稱上訴人拉住顏嘉德，及要伊扶康００離開各語，足認上訴人確有阻止他人毆打康００之行為，未繼續拍打康００，及無利用他人行為之合同意思；原判決未說明不採上開有利上訴人證據之理由，其認上訴人僅出言制止他人毆打康００，且與其他正犯在合同意思範圍內，為共同正犯，並與卷內資料不符，有不適用法則、理由不備、理由矛盾之違法。⑶究竟上訴人如何毆打康００之頭、背部，在現場ＫＴＶ店燈光昏暗之包廂內又何能預見康００受重傷害之結果，原判決並未說明論列，有理由不備之違法。⑷本件係於第一審即屬應行合議審判之案件，第一審竟以獨任法官行之，原審未予發回第一審更為審理，嚴重影響上訴人之審級利益，自屬違背法令等語。惟查：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決對於上訴人傷害康００之行為，認定應與其他正犯負共同傷害康００致其受重傷之加重結果犯責任，上訴人否認犯行，為不可採信，經敘明：⑴上訴人確參與毆打康００致其受傷之事實，業據其於第一次警詢時供認在卷（供承當時係歐陽００先出手毆打康００後，伊與顏嘉德、沈懋杰始上前毆打康００），核與沈懋杰（於警詢供述伊與上訴人、歐陽００、顏嘉德共同毆打康００之頭部、身體）、顏嘉德（於警詢時供述上訴人有毆打康００之臉及頭部，並於原審證述其於警詢所供實在）、歐陽００（於第一審審理時，證述上訴人毆打康００之胸、臉部）、 黃鈺婷 （於偵查中證述其見上訴人毆打康００之背後；於第一審審理時證陳其於偵查中所述真實；復於原審證述伊見上訴人推康００，及上訴人與其餘正犯都將康００圍著，有人推、有人毆打康００）等證述上訴人參與毆打康００部分之情節大致相符。⑵共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部發生之結果，共同負責。本件非經事先策劃犯案，又係在燈光昏暗之ＫＴＶ店包廂內，難期各相關正犯、證人能看清當時案發細節並有鮮明記憶，致有供述不一致之情形，然上訴人確有參與毆打康００之犯行，應甚明確。另證人王濬汯與上訴人係同事關係（經其於第一審供述在卷），其於第一審證稱上訴人僅以手撥開康００云云，與上揭其餘卷證不符，要為迴護上訴人之詞，不足採取。且本件起因於康００多次進出包廂時掩門過響等，引起上訴人與其他正犯之不悅，致雙方發生口角及毆打情事，並造成康００頭部遭上訴人與其他正犯之毆擊，呈深度昏迷暨植物人之狀態，受有身體重大難治之重傷害結果，上訴人與其他正犯之毆打縱有先後，其間具有相互利用他人行為之合同意思甚明；又頭部為人體重要並極為脆弱而容易受傷害之部位，自不堪遭猛力重擊或多次毆擊，且在飲酒席間，桌上裝啤酒之鋁製罐頭唾手可得，加上酒酣耳熱、情緒高昂、人多壯膽，在多人同時交相拳打腳踢之下，極易造成身體或健康有重大不治或難治之重傷害加重結果，客觀上應非上訴人所不能預見，自應負傷害人之身體致其受重傷之共同正犯罪責各等情。俱予說明審認、取捨論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。㈡、「除簡式審判程序及簡易程序案件外，第一審應行合議審判。」九十二年二月六日增訂公布、九十六年三月二十一日修正公布前刑事訴訟法第二百八十四條之一定有明文。本件檢察官起訴書係認上訴人傷害康００致其受重傷，涉犯刑法第二百七十八條第一項之重傷害罪嫌（法定本刑為五年以上、十二年以下有期徒刑），即使第一審審理結果，變更檢察官起訴書所引應適用之法條，認上訴人係犯刑法第二百七十七條第二項後段之傷害人致重傷罪（法定本刑為三年以上、十年以下有期徒刑），均非屬刑事訴訟法第四百四十九條第三項所定得依簡易程序或同法第二百七十三條之一第一項得行簡式審判程序判決之案件。原判決以少年事件處理法第六十八條業於九十四年五月十八日公布刪除，原依該條規定，應由少年法院（庭）審理之案件，依程序從新之原則，應回歸由刑事庭，依一般刑事案件，適用刑事訴訟法之程序審理之；本件於九十三年九月二日（實為同年八月三十日）繫屬於第一審法院審理時，雖依該規定應由該法院少年法庭審理，並於該規定刪除後，依管轄恆定原則，仍由該法院（庭）繼續審理，但該條所規定之案件既已非屬少年刑事案件，自無少年事件處理法規定之適用，而應依刑事訴訟法第二百八十四條之一規定，行合議審判，第一審仍以法官一人獨任審判，有法院組織不合法之違法，因而撤銷第一審之判決，並依通常程序自為判決等情，於法即無違誤。又第二審法院認為上訴有理由，而將原審判決經上訴之部分撤銷者，除第一審判決有諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當之情形外，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段規定，應就該案件自為判決，不得發回第一審法院（本院二十八年上字第三五五九號判例要旨參照），原審撤銷第一審不當之判決，並自為判決，於法亦無不合（至本院八十九年台上字第一八七七號判例意旨所謂「受命法官踰越權限，於訴訟程序中規避合議審判，僭行審判長職權，致法院組織不合法所為之審判，非但所踐行之程序顯然違法，抑且足使被告應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害。此項侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵，當亦不能因上訴於上級法院審判而得以治癒」一節，係就上級審猶予維持原審判決之情形所為之指摘，與本件有異，無從援為原判決違法之依據），上訴意旨指原審未將本件發回第一審更為審理，係影響上訴人之審級利益云云，自有誤會。㈢、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決已說明其如何審酌上訴人犯罪情狀而為量刑之情形，及在法定刑度內而為量刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，自無不合。且上訴人與其他正犯涉案情節不一，量刑自應有別。上訴人徒執法院於其他正犯之處刑，與對其量刑部分相為比擬，泛指原審對其量刑過重，並非適法之第三審上訴理由。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月二十四日
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