裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第1479號刑事判決
裁判日期：民國94年09月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第1479號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第845號），本院判決如下：
主文甲○○共同竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○與真實姓名年籍不詳綽號「裕仔」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國93年8月3日16時10分許，由甲○○騎乘所有之車牌號碼000-000號重型機車附載「裕仔」，至高雄縣大寮鄉義和村高屏大橋下之德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）工地內標號P3、P4橋墩處，徒手竊取德寶公司所有之建築用型鋼1塊、鋼筋數支（正確數量不詳）及鐵1包得手，正欲逃逸之際，旋為德寶公司員工 蔣及成 發現出聲制止並騎乘機車追趕，此時另1名德寶公司員工乙○○趕到，蔣及成告知甲○○及「裕仔」僅要將鋼筋等物放回原處即不予追究之意後，由乙○○騎乘機車引導甲○○等2人，將竊得之鋼筋載運放回原地。嗣乙○○引導甲○○及「裕仔」返回原地時，「裕仔」竟單獨基於脫免逮捕之犯意，以強暴之方式，持竊得之鋼筋，揮擊乙○○，致乙○○之左手受傷，隨即將乙○○之機車騎走逃逸，乙○○因左手受傷流血，即跨上甲○○機車，請其載回公司，甲○○搭載乙○○前行10公尺後方騎乘機車離去。嗣經乙○○報案後，為警循線查獲。
二、案經高雄縣警察局林園分局報請高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人蔣及成於偵查中之證述有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡本件證人蔣及成於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢
察官在偵查時有不法取供之情形，上開供述亦無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、證人乙○○於警詢中陳述無證據能力：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，合先敘明。
㈡關於證人乙○○於警詢中之陳述部分，因屬審判外之陳述，
為傳聞證據，惟其陳述整體而言，核與其於本院審判中之陳述相符，是其於警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，此時，當以證人乙○○於審判中之證述作為證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告甲○○對於上開竊盜犯行坦承不諱，且與證人蔣及成於偵查中證稱：93年8月3日15時許我與工班討論工程進度問題，發現2個可疑人物進入我們的工地，偷取我們的鋼筋和型鋼，那2人都有徒手搬運鋼筋及型鋼，把鋼筋及型鋼裝入帆布袋，其中1人還手裡拿著1米長的8分鋼筋，他們將偷到的鋼筋要拿到機車上時，我就上前制止他們等語相符。並經證人乙○○於本院證稱：我同事看到被告與另1人拿鋼筋，就跟我說這2人拿的都是鋼筋，我請他們放回原處即可，我騎機車，他們共乘1台機車，鋼筋就放在機車腳踏板上等語，是被告此部分出於任意性之自白，應可採為認定事實之證據，足認被告確有與綽號「裕仔」之成年男子共同竊盜之犯行，堪以認定。本件事證明確，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告與綽號「裕仔」之人就竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨雖認被告2人係共犯刑法第329條之準強盜罪，惟本院認被告甲○○僅就竊盜犯行，與綽號「裕仔」之人有犯意聯絡及行為分擔，就「裕仔」因脫免逮捕而施強暴之行為，並無犯意聯絡及行為分擔，而不構成準強盜罪（詳後述），惟起訴之犯罪事實，已述及被告與「裕仔」之上揭竊盜犯行，且本院認係犯罪事實之減縮，應依刑法第320條第1項之竊盜既遂罪論處，而無須變更起訴法條，併此敘明。爰審酌被告不思以正途獲取財物，任意與共犯「裕仔」共同竊取鋼鐵等物，非但欠缺尊重他人財產法益之觀念，且危害社會治安，本不宜寬貸，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、另被告甲○○前被訴於93年8月29日14時許，由共犯 林光飛 駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車搭載被告，前往高雄縣○○鄉○○街磚仔窯2125地號內之空地上，徒手竊取被害人 洪順雄 所有之鋼條62支、重型鋼4支、輕型鋼1支及鐵管1支既遂，業據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第17432號提起公訴，經本院於93年12月29日以93年度簡字第5862號判決判處有期徒刑5月，於94年1月27日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。惟被告竊取被害人洪順雄鋼筋等物之前案與本案竊盜犯行之犯意各別，已據被告於本院審理時供明在卷，是本案與前案竊盜犯行顯非基於概括犯意而為之，而無裁判上一罪之連續犯關係，本院自得予以審理，附此敘明。
參、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○與綽號「裕仔」之人竊取鋼筋得手後欲逃逸之際，為德寶公司員工蔣及成察覺，並由另名員工乙○○騎機車引導被告與「裕仔」放回原處，被告與「裕仔」2人為防護贓物及脫免逮捕，由「裕仔」持竊得之鋼筋，揮擊乙○○的手（傷害部分未據告訴），而當場施以強暴，致乙○○不能抗拒後，由「裕仔」強行將乙○○之機車騎走，棄置於現場約100公尺處，2人共乘1部機車逃逸，因認被告與「裕仔」共犯刑法第329條準強盜罪嫌。
二、訊據被告堅決否認有何準強盜犯行，辯稱：傷人及搶車都是「裕仔」做的，我在車上跟邱先生講了幾句話，約隔1、2分鐘才離開等語。辯護人則以：持鋼條打被害人乙○○之人，僅綽號「裕仔」之人為之，被告並無任何打人之動作。而「裕仔」是突然拿出鋼條打乙○○，被告當時騎在機車上，根本不知道「裕仔」要打人，況且被告在「裕仔」打乙○○並騎走乙○○的機車時，被告機車尚且發動中，但被告不僅無逃跑之動作，且留在原地1、2分鐘，並讓乙○○騎上機車，載乙○○近10公尺，可見被告對「裕仔」打乙○○一事，事先並不知情，無犯意聯絡，不構成準強盜罪等語資為被告辯護。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，最高法院85年度台上字第4534號判決可資參考。再按竊盜因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實施強暴、脅迫論以強盜之規定，自以實施強暴、脅迫之人為限，其他竊盜共犯對於行強如無犯意之聯絡者，不容概以強盜論擬，最高法院23年上字第2316號著有判例足資參照。
四、經查：㈠蔣及成查獲被告及「裕仔」時，有向被告及「裕仔」表示將
偷到的鋼筋放回去原地就好了一情，已據蔣及成於偵查中結證屬實。另被告也瞭解蔣及成及乙○○沒有打算要報警一情，業據乙○○於本院審理時證述明確。被告與「裕仔」之竊盜犯行為蔣及成及乙○○查獲時，蔣及成與乙○○既已向被告與「裕仔」表示只要將鋼筋放回原處即不會報警追究，被告即已瞭解蔣及成與乙○○並無追究其竊盜犯行之意思，其主觀上無為脫免逮捕而施強暴於乙○○之動機至明。
㈡被告並無授意「裕仔」毆打乙○○，「裕仔」持鋼筋揮擊乙
○○時，只聽到被告向乙○○說「裕仔」抓狂了一節，復據乙○○於本院結證屬實，顯見被告對於「裕仔」攻擊乙○○之行為事先並無認識，亦感錯愕。是以「裕仔」就攻擊乙○○此部分之行為係本於其個別之犯意，而逾越原共同竊盜行為決意之範圍，應可認定。
㈢乙○○騎機車領被告及「裕仔」返回放置鋼筋原處，到達原
地後，被告騎乘之機車還沒熄火，「裕仔」即下車拿鋼筋攻擊乙○○，並騎乘乙○○之機車逃逸。嗣因乙○○左手受傷流血，便坐上被告之機車請被告載其回公司，被告載乙○○前進約10公尺一節，亦據證人乙○○於本院審理中證述綦詳。「裕仔」攻擊乙○○之時，被告既然猶騎乘在仍發動引擎之機車上，卻未趁混亂中逃逸，而「裕仔」騎乘乙○○之機車遁走後，乙○○猶可坐上被告之機車，益證被告並無利用「裕仔」攻擊乙○○之行為以達脫免逮捕之目的，確屬實情。
㈣綜上而論，「裕仔」攻擊乙○○係事出突然，臨時起意，並
單獨基於脫免逮捕之意思，當場對乙○○施以強暴，被告顯然無法於事前預知，且「裕仔」實施強暴行為時，被告仍在車上未下車共同下手實施，另就當時機車仍然發動之狀態中，被告並未因而逃逸，可見被告就「裕仔」以強暴方式脫免逮捕之犯行，自無犯意聯絡及行為分擔可言，此外，復查無其他證據足認被告有此部分之犯行，就準強盜之犯行原應為無罪之諭知。惟按刑法第329條之準強盜罪，係以犯竊盜或搶奪罪為前提，被害人如未被施暴成傷，本係實質之一罪，原判決將準強盜罪割裂為二，除對竊盜部分處以罪刑外，復對準強盜部分予以無罪之諭知，已難認為適法，此有最高法院83年度台上字第1209號判決可資參照。本院認被告之準強盜部分犯行，與上開論罪科刑之竊盜部分犯行有實質上一罪之關係，基於審判不可分之法理，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第
1條前段、第2條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年9月22日
鳳山刑事第1庭審判長法官陳志銘
法官林永村法官林芳華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年9月23日
書記官賴佳慧附錄本案論罪科刑法條刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。