裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1543號刑事判決
裁判日期：民國95年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1543號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第512號中華民國94年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第343號），提起上訴，及併案審理（同署94年度毒偵字第1956號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之海洛因玖包（合計淨重壹佰伍拾捌點參捌公克、空包裝重捌點玖肆公克）、殘留海洛因之夾鏈袋貳只、殘留海洛因及甲基安非他命之吸管貳支均沒收銷燬之；空夾鏈袋拾壹包沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之甲基安非他命貳包（合計毛重貳拾參點玖貳壹公克）、殘留海洛因及甲基安非他命之吸管貳支、殘留甲基安非他命之玻璃球壹個沒收銷燬之，吸食器壹個、空夾鏈袋拾壹包沒收。應執行有期徒刑貳年肆月，扣案之海洛因玖包（合計淨重壹佰伍拾捌點參捌公克、空包裝重捌點玖肆公克）、甲基安非他命貳包（合計毛重貳拾參點玖貳壹公克）、殘留海洛因之夾鏈袋貳只、殘留海洛因及甲基安非他命之吸管貳支、殘留甲基安非他命之玻璃球壹個均沒收銷燬之，吸食器壹個、空夾鏈袋拾壹包均沒收。
檢察官之上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第2542號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年
8月27日執行完畢而釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第218號處分不起訴確定。其仍不思戒除惡習，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年8月底某日起至
94年7月27日止（不含公權力拘束時間），連續在其屏東縣潮州鎮環龍4巷1之34號住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均每天施用數次；其另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年4月初某日起至94年7月27日止（不含公權力拘束時間），連續在前揭住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤而吸食其煙氣方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均約每天施用數次。嗣㈠於94年1月5日16時30分許，為警在其前述住處查獲，並扣得其所有之海洛因1包（淨重1.23公克，空包裝重0.47公克）、殘留海洛因之夾鏈袋2只、殘留海洛因及甲基安非他命之吸管2支、殘留甲基安非他命之玻璃球1個。㈡於94年7月27日15時30分許，為警在屏東縣○○鎮○○路○○○號前再度查獲，並扣得其所有之海洛因1包，再經其同意而於同日16時20分許，至屏東縣○○鎮○○路○○巷○號其住處內，扣得其所有之海洛因7包（本日查獲之海洛因8包共淨重157.15公克、空包裝重8.47公克）、甲基安非他命2包（毛重23.921公克），及其所有供施用海洛因及甲基安非他命所用之夾鏈袋11包，供施用甲基安非他命所用之吸食器1個。
二、案經高雄市政府刑警大隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文。查本件臺灣屏東地方法院檢察署檢察官係於94年8月10日收受原審法院之判決，有附卷之送達證書可稽。乃延至94年9月27日，始行提起上訴，業已逾越法定上訴期間，檢察官上訴顯非合法，應予駁回，核先敘明。
二、上訴人即被告甲○○於本院審理時對於上述犯罪事實全部承認，復有前開查獲物品扣案可參，且被告先後2次被警查獲後所取尿液，經送驗結果，均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年1月24日、94年8月10日濫用藥物尿液檢驗報告可稽；而前後2次扣案之白色粉末，經送請法務部調查局鑑驗結果，均係海洛因，有該局94年3月16日、94年10月7日調科壹字第220019374號、第000000000號鑑定通知書可憑；另於94年1月5日查扣之夾鏈袋2只、吸管2支、玻璃球1個等物，經原審法院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，其中夾鏈袋有海洛因陽性反應，吸管有海洛因及甲基安非他命陽性反應，玻璃球有甲基安非他命陽性反應，有該院94年6月28日報告編號0000－000至783號檢驗報告在卷可佐，足認被告自白，確與事實相符。又被告曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第2542號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月27日執行完畢而釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第218號處分不起訴確定之事實，有臺灣高等法院被告前案記錄表可參，其於強制戒治執行完畢而釋放後5年內再犯施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪。其於施用海洛因與甲基安非他命前持有海洛因與甲基安非他命犯行，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用海洛因及甲基安非他命之行為，時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，應均論以連續犯並加重其刑。被告於93年8月底起至94年1月5日止以外之施用第一級毒品海洛因之犯行，及自93年4月初起至94年1月5日止以外之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖均未經檢察官起訴，惟與起訴部分均具有連續犯之裁判上一罪關係，自均為起訴效力所及，本院應併予審理。被告所犯之上述二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
四、原審以被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟就被告於94年7月27日被查獲部分，未及審理，尚有末洽。被告上訴意旨指摘原判決此部分係不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品，經送戒治處所施以強制戒治後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，並於為警查獲後，仍再度施用，足見其陷溺已深，並無戒絕施用毒品之決心，且持有大量海洛因，惟因施用毒品係戕害其自己身心，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之白色粉末9包（合計淨重158.38公克、空包裝重8.94公克）、甲基安非他命2包（合計毛重23.921公克），殘留海洛因之夾鏈袋2只、殘留海洛因及甲基安非他命之吸管2支、殘留甲基安非他命之玻璃球1個，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之（上述毒品之包裝袋，及殘有毒品之夾鏈袋、吸管及玻璃球均與其上殘留之海洛因、甲基安非他命不可析離，應併沒收銷燬之），另夾鏈袋11包，係被告所有供施用海洛因及甲基安非他命所用之物，吸食器1個，係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，業經被告 陳明 在卷，爰依刑刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第367條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，第273條之1第1項、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年2月27日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年2月27日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。