裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第74號刑事判決
裁判日期：民國105年06月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第74號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告蔡幸純選任辯護人林基豐律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第402號、第999號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾年。扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表二編號三、四、八、十一、十二所示之物均沒收；未扣案如附表二編號十三所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳萬參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣；甲基安非他命則係該條例所列管之第二級毒品，且為經主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告禁止使用之毒害藥物，屬藥事法規定之禁藥，不得非法持有、轉讓或販賣，仍各基於販賣第一級、第二級毒品以營利及轉讓禁藥之犯意，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予乙○○、 鍾高悟 、 廖淑玲 及 蔡坤廷 等人，並轉讓禁藥甲基安非他命予蔡坤廷（各次販賣毒品及轉讓禁藥之時間、對象及方式均詳如附表一犯罪事實欄所示）。嗣經警員對甲○○所持用門號0000000000號行動電話（未扣案）及IMEI序號000000000000000號行動電話實施通訊監察後，於民國104年12月23日下午1時7分許，持拘票前往其位於新北市○○區○○路0段00號3樓之住所拘提甲○○並執行附帶搜索，扣得如附表二編號一至四、
八、十一所示之物，復經甲○○帶同警員扣得如附表二編號十二所示之物，因而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告甲○○及辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有證據能力。
二、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人乙○○於本院審理時、證人蔡坤廷、鍾高悟、廖淑玲於警詢時及偵查中之證述情節均大致相符，復有彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、彰化縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場照片、扣案物品照片、通聯調閱查詢單、交易地點現場照片、本院通訊監察書、彰化縣警察局刑警大隊扣押筆錄及扣押物品目錄表等書證在卷可稽（上開證據出處均詳如附表一證據欄所示），及如附表二編號一至四、八、十一至十二所示之物扣案可憑。又被告於本案各次販賣毒品予上開證人，各有如附表一犯罪事實欄所示之獲利等情，亦據其於本院審理時坦承不諱（見本院卷第101頁反面至第102頁），堪認其主觀上確有營利意圖。凡此，均足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於104年10月30日凌晨轉讓禁藥甲基安非他命予證人蔡坤廷（如附表一編號5所示）後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統公布修正，於同年月4日生效施行。修正後藥事法第83條第
1項，將法定刑自「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。經比較新、舊法結果，修正後藥事法第83條第1項並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案仍應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定作為法規競合之基準（詳後述），合先敘明。
（二）關於適用法條之說明：
1.按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣；甲基安非他命則係同條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署以69年12月8日衛署藥字第301124號公告，列為藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理，屬於經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而為禁藥，不得非法持有、轉讓。而修正前藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項對於轉讓甲基安非他命之行為均設有處罰規定，由於修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第
2項轉讓第二級毒品罪之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，而修正前藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日起生效施行，為毒品危害防制條例之後法。再毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理；毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令公告之轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定為淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較修正前藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正前藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依重法優於輕法、後法優於前法等原則，經法規競合結果，應優先適用藥事法處罰，排除毒品危害防制條例之適用。經查，本案依卷內現存資料，並無證據顯示如附表一編號5所示被告轉讓甲基安非他命予證人蔡坤廷之數量已達淨重10公克以上，揆諸上開說明，就該部分自應適用修正前藥事法第83條第1項處斷。
2.核被告甲○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪（如附表一編號2、4、6所示部分）、同條第2項之販賣第二級毒品罪（如附表一編號
1、3、6、7所示部分）及修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（如附表一編號5所示部分）。
3.被告各次因販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
4.至於被告就如附表一編號5所示轉讓禁藥甲基安非他命予證人蔡坤廷前持有禁藥甲基安非他命之行為，雖合於毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件，然因法條競合適用結果已依修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，自無從再就被告持有第二級毒品甲基安非他命之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且修正前藥事法又無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故此部分自不生其持有禁藥之低度行為是否為其轉讓之高度行為所吸收之問題，併此敘明。
5.又公訴意旨原認被告就如附表一編號1所示部分係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪、就如附表一編號2所示部分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟上開起訴法條業經檢察官當庭或以補充理由書更正，自不生變更起訴法條之問題，亦無礙於被告及辯護人之防禦權，附此敘明。
（三）查被告就如附表一編號6所示部分，其以一行為同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人鍾高悟、廖淑玲，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告所犯如附表一編號1至7所示各罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（四）關於加重、減輕事由之說明：
1.查被告於99年間，因偽證案件，經本院以98年度簡字第2478號判決處有期徒刑2月確定，其於101年4月20日入監執行前案假釋經撤銷之殘刑並接續執行上開偽證案件之刑期後，於101年12月18日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告犯本案毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪部分（即如附表編號1、2、3、4、6、7所示部分），業於警詢時、偵查中及本院審理時均對上開犯罪事實自白不諱，已如前述，是以此部分之犯行，均應依前揭規定減輕其刑。另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。而轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項均設有處罰規定，經法規競合結果，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，基於法律整體適用不得割裂原則，被告縱於偵查中及審判時均自白，仍無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
查被告就其所犯如附表一編號5所示轉讓甲基安非他命之犯行，固於偵查中及本院審理時均自白不諱，惟其此部分之行為經法規競合結果既應依修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，揆諸上開最高法院決議意旨，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之餘地，併此敘明。
3.次按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所例示之10款事項，作為科刑重輕之標準，上開2規定適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，祇須其程度達於確可憫恕，即可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，縱行為人有同條例第17條第2項所定減輕事由，依刑法第64條、第65條規定，減輕後刑度仍為「無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑」，然販賣毒品之行為態樣、行為人之動機及目的、對社會造成之危害均非相同，就販毒情節輕微之行為人，縱科以最輕刑度，猶嫌過重時，法院非不得援引刑法第59條規定予以酌減，期使個案裁判之量刑，能符合比例原則。本院審酌被告有施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處有期徒刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足證其有施用毒品之習慣。又其於本案販賣第一級毒品海洛因之次數為3次，共取得價金新臺幣（下同）3,500元及扣案之ASUS廠牌筆記型電腦1臺，可推知其所販賣第一級毒品海洛因之分量尚非甚鉅，且販賣對象僅證人鍾高悟及廖淑玲夫妻等2人，衡情其應非上游之大、中盤毒梟，而與施用者間互通有無之情況較為類似，且其犯後已坦承犯行，態度良好，堪認其主觀惡性並非重大，對照其本案販賣第一級毒品犯行所應受非難之程度，縱科以最低刑度，應認猶嫌過重，揆諸上開說明，本院自得援引刑法第59條規定，就其本案販賣第一級毒品部分（即如附表一編號2、4、6所示部分），均酌減其刑。
4.被告就如附表一編號2、4、6所示部分，同時有上開加重、減輕事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，均應依刑法第71條第1項、第70條規定先加後遞減之；被告就如附表一編號1、3、7所示部分，同時有上開加重、減輕事由，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第71條第1項規定，先加後減。
（五）爰以行為人之責任為基礎，除前述（四）3.所述事項外，再審酌被告另有偽造文書、偽證及多次毒品等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，於素行部分無為其有利考量之餘地，又其明知販賣、轉讓海洛因或甲基安非他命之行為均為法所不許，仍為本案犯行，分別有如附表一所示之獲利，且經查獲扣案如附表二編號一、二所示毒品數量難謂微少，再其轉讓甲基安非他命予證人蔡坤廷，破壞主管機關對藥物之管理，應予非難，兼衡其犯後均已坦承犯行，態度良好，暨其各次販賣第一級、第二級毒品之數量、本案散布毒品之對象為證人乙○○等4人，以及其自述教育程度為國中畢業，家庭狀況為離婚、育有
1未成年子女，現無業（見本院卷第102頁反面、第92頁反面）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定如主文所示之應執行刑。
（六）關於沒收之說明：
1.扣案如附表二編號一所示之白色塊狀物2包（驗餘淨重合計8.3281公克）、如附表二編號二所示之透明結晶5包（驗餘淨重合計79.1129公克），經檢察官囑託衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，各含有海洛因及甲基安非他命成分等情，有該院105年1月8日草療鑑字第0000000000號、
105年1月19日草療鑑字第0000000000號函在卷可憑（見偵卷第175頁、第179頁至第180頁），其屬第一級、第二級毒品無疑，且上開毒品均為被告所有供其犯本案販賣第一級、第二級毒品罪所剩餘之物，亦據其於本院審理時供述明確（見本院卷第100頁），除因鑑定用罄而不復存在之部分外，均應依毒品危害防制條例第18第1項前段規定，各於被告所犯本案最後一次販賣第一級、第二級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬之；又盛裝上開毒品之包裝袋，無論以何種方式均無法與所盛裝之毒品完全析離，亦應視為毒品之一部，均併依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
2.又扣案如附表二編號三、四、十一、十二所示之鏟管1支、電子磅秤1臺、門號0000000000號SIM卡1張及ASUS廠牌筆記型電腦1臺等物，均為被告所有，上開鏟管、電子磅秤均係供其犯本案各次販賣毒品罪使用之物，門號0000000000號SIM卡1張係供被告犯如附表一編號4所示販賣第一級毒品罪時與證人鍾高悟與廖淑玲夫妻聯絡所用之物，ASUS廠牌筆記型電腦則係被告犯如附表一編號6所示販賣毒品罪所得之物等情，業據其於本院審理時陳述在卷（見本院卷第100頁），均應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，於其所犯各次販賣第一級、第二級毒品主文項下宣告沒收。至於扣案如附表二編號八所示之SAMSUNG廠牌銀色手機，係被告所有供其為本案販賣第一級、第二級毒品及轉讓禁藥犯行時與證人鍾高悟、廖淑玲夫妻及蔡坤廷聯絡所用之物，亦據其陳述明確（見本院卷第100頁反面），於各次販賣毒品罪部分應依毒品危害防制條例第19條第1項規定、於轉讓禁藥罪部分則應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
3.而被告用以犯如附表一編號2、3、6、7所示販賣毒品犯行所用之門號0000000000號SIM卡1張（如附表二編號十三所示）雖未扣案，惟依卷內現存資料，亦無證據證明業已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於其所犯各次販賣毒品罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另查，上開門號SIM卡亦據被告於犯本案轉讓禁藥罪時與證人蔡坤廷聯絡使用，得依刑法第38條第1項第2款規定於該次轉讓禁藥罪主文項下宣告沒收，惟該門號SIM卡既未扣案，是否確可執行仍屬未定，且業經本院於被告所犯販賣毒品罪主文項下宣告沒收，為免執行困難，爰不再重複宣告沒收。至於被告犯如附表一編號1至4所示販賣毒品犯行，向證人乙○○、鍾高悟與廖淑玲夫妻收取價金合計23,500元（計算式：18,000元＋1,000元＋2,000元＋2,500元＝23,500元），為其因販賣毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
4.末查，扣案如附表二編號七所示之SAMSUNG廠牌白色手機
1支（IMEI序號000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號及另一不詳門號SIM卡共2張）據被告陳稱為其前配偶所有，扣案如附表二編號九所示之iPhone手機1支（IMEI序號000000000000000號）據被告陳稱為其妹所有；扣案如附表二編號五、六、十所示之玻璃球吸食器1支、現金26,800元及門號0000000000號SIM卡1張等物則為被告所有，惟依卷內現存資料，尚無證據證明上開物品與本案有何關連，自均不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蕭有宏到庭執行職務。
中華民國105年6月8日
刑事第二庭審判長法官葛永輝
法官陳義忠法官歐家佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月8日
書記官卓俊杰附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。