裁判字號：最高法院112年台上字第4565號刑事判決
裁判日期：民國112年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第4565號上訴人 蔡琦翎 選任辯護人 紀佳佑 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月13日第二審判決（112年度上訴字第1317號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第9296號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人蔡琦翎有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人共同犯（毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第9條第3項之）販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑，並諭知相關沒收（追徵）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細敘述所憑之證據及認定之理由。核其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形。
三、上訴意旨略以：
(一)與本件相同案情之原審法院111年度上訴字第888號確定判決，認定並無積極證據證明上訴人知情，而併宣告上訴人緩刑。上訴人於所屬犯罪集團（下稱犯罪集團）擔任記帳工作，並非每日均在倉庫，對犯罪集團其他成員所為之販賣毒品行為，並不知情。原判決僅憑共犯即證人 劉文偉 所為不利於上訴人之證述，而不採劉文偉另為有利於上訴人之證述，遽行判決，有應於審判期日調查而未予調查及適用證據法則不當之違法。
(二)上訴人參與犯罪集團係應第一審共同被告 黃少宏 之要求，僅擔任記帳工作，所生危害性尚屬輕微。又上訴人目前甫生產子女，亟需上訴人親自照料。原判決雖已適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，惟所為量刑仍屬過重，有適用法則不當之違誤。
四、惟按：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。而事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。原判決係依憑上訴人於偵查、審判中一致之自白，核與劉文偉於警詢及偵查中證述之情節大致相符，且有扣案原判決附表編號1、2所示等物可為佐證，因認上訴人犯罪事實。原判決另說明：上訴人於民國110年8月16日被查獲意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品犯行，係上訴人、黃少宏與 王柏凱 共同意圖販賣，先由上訴人與黃少宏交付新臺幣（下同）9,000元予王柏凱後，於110年8月15日囑王柏凱向綽號「麥」者，購入混合第二至四級毒品咖啡包共50包而持有（見原審法院111年度上訴字第888號判決，下稱另案）；本件則係由上訴人、劉文偉、黃少宏、王柏凱共同基於販賣混合第二級、第四級毒品之犯意聯絡，於110年（原判決誤繕為107年）7月5日，由劉文偉出面欲販賣混合第二級、第四級毒品之咖啡包予員警，而販賣未遂。可見兩者犯罪時間、行為並不相同，且另案發生在後，上訴人縱未知悉另案販賣未遂部分，尚難即認定本件亦未知悉。原判決所為論斷說明，尚與經驗、論理法則無違，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨仍執已為原判決詳為指駁之陳詞，泛言指稱：原判決有調查職責未盡及適用證據法則不當等語，自非合法之上訴第三審理由。
(二)關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，已以行為人的責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。
原判決說明：第一審就上訴人所犯之罪，依法加重、遞予減輕其刑後，審酌上訴人思慮未周，係因與黃少宏交往，而聽從其指示，配合行事。又甫生產完子女1名等一切情狀，量處有期徒刑1年5月，已屬適法、妥當之旨，而予維持。已審酌包含上訴意旨所指事由在內之量刑輕重審酌之事項，並未逾越法定刑及處斷刑，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平之情形，核屬事實審量刑裁量職權之適法行使，自難任意指為違法。此部分上訴意旨泛指：原判決所為量刑過重而違法等語，難認係適法的上訴第三審理由。
五、綜上所述，本件上訴意旨，係就原判決已明確論斷說明之事項，以及量刑裁量職權之適法行使，徒憑己見，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年12月28日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官蘇素娥法官林婷立法官錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國113年1月5日