裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第689號民事判決
裁判日期：民國100年09月19日
裁判案由：給付服務報酬
臺灣臺中地方法院民事判決100年度訴字第689號原告地廣不動產經紀業股份有限公司法定代理人 林金雄 訴訟代理人 張智翔 律師被告 蔡進賢
蔡承旭 蔡富佐 兼共同訴訟代理人 蔡宗本 上列當事人間給付服務報酬事件，本院於民國100年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參拾萬元，及被告蔡進賢、蔡承旭、蔡宗本各自民國一百年一月二十五日起；被告蔡富佐自民國一百年一月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：兩造前於民國（下同）99年8月13日訂立專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約），約定將被告所有坐落臺中市○○區○○段1305-2、1305-11地號，權利範圍全部之土地（以下簡稱系爭土地）委託原告居間銷售。委託銷售期間自99年8月13日起至100年2月28日止，委託銷售總價新臺幣（下同）2,023萬元。詎料，被告竟於上開專任銷售期間內（即99年10月19日），將系爭土地出售予訴外人 張梧桐 等四人，依系爭委託銷售契約第11條第1項約定：
「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：㈠委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。」被告顯已違約，是原告依前開約定自得請求被告給付委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，共計121萬3,800元。爰依系爭專任委託銷售契約書之約定，提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告121萬3,800元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、對被告抗辯所為之陳述：㈠違約金有損害賠償約定性違約金及懲罰性違約金，其效力各
自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。於有債務不履行之情事發生時，債權人得不待舉證證明其損害係因債務不履行所致，及其損害數額之多寡，即得按約定之違約金，請求債務人給付。是以債權人不得因證明實際所受損害多於違約金數額，而請求按損害額賠償；債務人亦不得證明債權人未受損害，或實際損害額不及違約金數額，而請求減免賠償。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為損害賠償約定性違約金。本件系爭委託銷售契約書第11條第1項之違約金，並未特定被告未於適當時期以適當方法履行債務時，即應處以違約金。亦未特別載明其性質係屬懲罰性之違約金，則依前揭規定，該約定自應視為損害賠償總額預定性質之違約金。
㈡再者，依不動產交易習慣，原因登記之日期通常為公契之日
期，實際不動產買賣之交易日期通常為該登記日期往前推算十日，顯見被告被告早在99年10月12日前，已自行將系爭房地產標的物出售或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為，顯已違約。又依系爭合約第10條約定：「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之」。原告與被告等人均應受此約款之拘束。基此，被告雖分別於99年10月12日、99年10月22日寄發存證信函，欲提前終止與原告間委託銷售契約，惟該項終止並未經原告同意，自與委託銷售契約第10條約定方式有間，所為終止契約之意思表示不生效力，原告與被告等人間委託銷售契約關係並未因此而消滅。被告雖另依民法第549條之規定主張終止委託銷售契約關係云云。惟依上開合約第
10條規定，本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之。而就委託銷售契約之終止，特約須以合意方式為之，限制委託人即被告得依民法549條之規定行使任意終止權。是本件非經原告同意，被告自不得任意終止委託銷售契約。
㈢至於，被告另辯稱原告未善盡受託人之義務，並持續進行實
際之銷售行為，然原告與被告訂立專任委託銷售契約書後，隨即分別於99年8月31日、同年9月7日、9月10日、9月14日、9月17日、9月21日、9月24日、9月28日、10月1日、10月4日、10月5日、10月8日、10月12日、10月15日在中國時報、自由時報刊登系爭土地之售地廣告；並分別於99年9月24日至10月21日間之房產便利通刊登系爭土地之售地廣告，且於原告自行印製之廣告傳單9月號、10月號上亦載印系爭土地之售地廣告，另於住商不動產官網、吉家網、樂屋網等網路平臺，在委託期限內亦有系爭土地之售地廣告可供上網瀏覽。經由原告上開實際銷售行為後，已有買方與原告接洽，委託原告與被告進行斡旋，原告亦將買方資訊回報被告，並持續與買賣雙方進行接洽。顯見原告確實已依約善盡受託人之義務，並持續進行實際之銷售行為。又本件房地產標的物係位於臺中市14期重劃區內的公共設施用地，重劃後之土地無法分配在原址上，一般情形可能分配在原址周邊附近土地，故原告於廣告上刊登之照片係以該路段之街景為主，且本件房地產標的物權狀所在坪數為224.76坪，原告於廣告中刊登房地產標的物為225坪，依四捨五入之計算方式，並無土地坪數不符之情形。末查，原告與被告訂立專任委託銷售契約書時，系爭土地之現狀即已如被告答辯狀被證一所附之照片所示，原告受託係以系爭土地之現狀出售。依上開專任委託銷售契約之記載，原告並不負有整地之義務，故被告稱原告任由標的物內雜草叢生乙事，亦與事實不符。綜上所陳，被告辯稱，原告未善盡受託人之義務，顯與事實不符。
三、被告則抗辯以：㈠系爭委託銷售之標地物位於臺中市○○區○○段1305-2、
1305-11地號土地，而土地買賣仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜。而仲介業者針對其所為之仲介行為。既向消費者收取高額之佣金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務，且依不動產經紀業管理條例第21條規定，經紀業與委託人簽訂委託契約書後，才得刊登廣告及銷售，廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱，廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任，原告於合約簽定日至被告寄發存證信函終止合約之日止，皆無銷售作為，除未依系爭契約第12條約定，於系爭不動產標的物上張貼銷售廣告外，亦放任系爭標的物雜草叢生，未盡善良管理人之注意義務，已嚴重侵害被告權益，被告自得依民法第549條規定終止契約。
㈡再者，原告稱分別於中國時報、自由時報刊登系爭土地之銷
售廣告，然原告於委託銷售期間皆未提供被告相關廣告資料，且系爭土地為224.76坪與原告所刊登之225坪，坪數不符，顯然不是被告所託之標的物。此亦由原告自行印製之廣告刊登照片所示地點與系爭土地所坐落之地點，相隔一個路口，且直線距離相距約兩百二十公尺可得佐證。
㈢原告稱本件違約金屬損害賠償總額預定，金額包含系爭契約
第5條服務報酬及第10條委託人終止契約之責任，然前者以買賣成交時，受託人得向委託人收取服務報酬，數額為實際成交價之百分之四；後者，以契約未經雙方同意，不得單方面任意變更，如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人以總價百分之二計算之違約金，作為違約賠償。系爭土地委託銷售買賣既非由原告銷售成交，應無前揭第5條約定之適用，應較屬第10條委託人終止契約之責任，且依內政部不動產委託銷售契約書範本，如違約時，違約金最高不得超過原約定金額之半數。是就違約金部分，鈞院應依法酌減。並聲明：駁回原告之訴。且陳明：願供擔保請准免為假執行。
四、得心證之理由：㈠原告主張兩造於99年8月13日訂立專任委託銷售契約書，約
定將被告所有系爭土地委託原告居間銷售。委託銷售期間自99年8月13日起至100年2月28日止，委託銷售總價2,023萬元，服務報酬由成交總價款之百分之4，雙方並約定委託人如有專任委託銷售契約第11條第1項之情形時，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之6計算之服務報酬，並經兩造於系爭銷售契約書上簽名等情，業據其提出不動產專任委託銷售契約書1件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。惟被告以前揭情詞置辯，從而，本件應予審究者，厥為：⑴原告是否未有銷售行為？被告終止雙方之系爭契約是否合法？⑵被告是否已有違反系爭委託契約書之約定之事實？⑶原告依不動產委託銷售契約書第11條第1款得請求被告給付之金額為若干？㈡原告是否未有銷售行為？被告終止雙方之系爭契約是否合法
？⑴被告辯稱本件委託銷售之標的原告於合約簽定日至被告寄發
存證信函終止合約之日止，皆無銷售作為，除未依系爭契約第12條約定，於系爭不動產標的物上張貼銷售廣告外，亦放任系爭標的物雜草叢生，未盡善良管理人之注意義務，已嚴重侵害被告權益，被告自得依民法第549條規定終止契約，且原告稱分別於中國時報、自由時報刊登系爭土地之銷售廣告，然原告於委託銷售期間皆未提供被告相關廣告資料，且系爭土地為224.76坪與原告所刊登之225坪，坪數不符，顯然不是被告所託之標的物，故以存證信函通知原告終止系爭銷售契約云云。然查，依原告提出之住商不動產崇德加盟店售地資料表所附之99年8月31日至99年10月15日剪報資料所示，原告應確實已將系爭土地之銷售訊息刊登於報紙分類廣告。被告雖質疑原告提出之資料中，系爭土地為224.76坪與原告所刊登之225坪，坪數不符，而認原告所刊登之標的物，並非被告所委託銷售之系爭土地。然原告主張系爭土地位於臺中市第14期重劃區一節，被告並未爭執，而原告提出之廣告內容，亦均載有「14期投資土地，重劃後合併配地或選址配地，投資價，第225坪，每坪9萬」，則該廣告所載之土地坪數雖與實際坪數略有差異，原告主張係因依四捨五入之計算方式，尚屬可採。
⑵又被告另辯稱：依系爭委託銷售契約之約定合意終止需經雙
方同意，但被告於原告無實際銷售行為時，委任根據信用，信用既失，自不能強求繼續委任，故各當事人無論何時，均得聲明解約，被告自得依民法第549條終止契約云云。又按民法第549條固規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。」然按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度臺上字第2374號判決意旨參照）。而兩造所簽訂之系爭委任銷售契約書，依雙方所約定之契約條款內容，並無違反強制或禁止之規定，與公序良俗亦無違背之處，而兩造既均已於系爭契約上簽名，依契約自由原則，關於解除或終止契約之要件及其法律效果，自應適用系爭委任銷售契約之約定，而不得逕依民法第549條之規定，任由契約當事人之一造終止契約甚明。是被告辯稱原告於委託期間並無銷售，原告違反委託銷售契約一節，而主張依民法第549條終止契約，並無理由。
⑶又被告復辯稱：依系爭委託銷售契約第12條之約定，原告有
於不動產標的物上張貼銷售廣告之義務，然原告除未依系爭契約第12條約定，於系爭不動產標的物上張貼銷售廣告外，亦放任系爭標的物雜草叢生，未盡善良管理人之注意義務，已嚴重侵害被告權益云云。然依系爭銷售契約第12條第1款係約定：「委託人同意受託人於本不產標的物上張貼銷售廣告」，依上開約定之文意觀之，應係委託人即被告同意受託人即原告得在系爭土地上張貼銷售廣告，並無從解讀為原告因此有張貼廣告之義務。又被告主張原告有整地之義務，然為原告所否認，且依系爭委託銷售契約，並無約定原告有整地之義務，而被告主張原有整地之義務，此係有利於被告之事實，自應由被告就此負舉證之責。惟被告迄未能舉證以實其說，自無從認原告負有整地之義務。
⑷而依卷附北投石牌郵局第000322號存證信函影本，被告固於
99年10月12日發函通知原告終止系爭委任銷售契約，然依系爭委任銷售契約第10條約定：「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之；如尚未仲介成交前因可歸責於受託人之事由而終止時，委託人應支付受託人以委託總價百分之二計算之違約金，作為違約賠償」，系爭委任契約應不得由契約之單一方解除或終止，而被告提出之上開存證信函顯為被告單方終止契約之意思表示，原告並已表示不同意終止，是被告終止契約之意思表示並不生效力，應可認定。
㈡被告是否已有違反系爭委託契約書之約定之事實？
查兩造簽立之系爭委託銷售契約，並未因被告為終止之意思表示而終止，已如前述。而被告於委託銷售期間之99年10月19日與訴外人張梧桐等人簽訂買賣契約書，並持向臺中市中正地政事務所辦理不動產買賣及移轉所有權登記，此有被告於本院100年6月15日言詞辯論時所提出之同意書及土地所有權買賣移轉契約書影本在卷可佐。而依系爭不動產委託銷售契約書第11條第1項約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：㈠委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。」則被告於委託期間內自行將房地產標的物出售爭土地予張梧桐等人，使原告因系爭土地已出售，而無法繼續完成委託銷售之行為，被告自有違反系爭委託銷售契約書之事實，亦可認定。
㈢原告依不動產委託銷售契約書第11條第1款得請求被告給付
之金額為若干？⑴查系爭不動產委託銷售契約書第11條第1項約定：「委託人
如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：㈠委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。」。本件因被告於委託期間內自行將房地產標的物出售爭土地，已如前述，則原告依上開約定請求被告給付，本無不合。又查上開條文之用語雖為甲方仍應支付第5條約定之「服務報酬」，然該條之條文名稱已明文為「違約罰則」，而觀諸該條各款內容，均係有關委託人違約致買賣契約無從因受託人之居間順利簽訂或依約履行之情形，足見於該等情形，委託人實際所應給付者，並非服務報酬，而屬債務不履行之違約金。又按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條第2項定有明文。依此規定，違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」之二種，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而除當事人另有訂定外，違約金應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。查本件該條文名稱已明文為「違約罰則」，足見兩造所約定之違約金，應具有處罰之性質而非單純作為債務不履行所生損害之賠償總額。準此，本件違約金之性質，應係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之懲罰性違約金，而非損害賠償額預定性違約金。
⑵又被告雖另辯稱：系爭土地委託銷售買賣既非由原告銷售成
交，應無前揭第5條約定之適用，應較屬第10條委託人終止契約之責任，且依內政部不動產委託銷售契約書範本，如違約時，違約金最高不得超過原約定金額之半數云云。然系爭委任銷售契約第10條約定：「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之；如尚未仲介成交前因可歸責於受託人之事由而終止時，委託人應支付受託人以委託總價百分之二計算之違約金，作為違約賠償。」是該條後段百分之二之違約金，應係在雙方在仲介成交前同意終止契約，而屬可歸責委託人之事由終止，受託人應支付受託人以委託總價百分之二計算之違約金，作為違約賠償。本件被告既僅係單方表示終止契約，而與系爭委託銷售契約之約定有間，自無法適用系爭委任銷售契約第10條後段約定之委託總價百分之二計算之違約金甚明。而被告提出之內政部96年7月印製之不動產委託銷售契約書範本並非兩造契約之一部，本無拘束原告之效力，況被告主張之該契約範本第10條，係兩造合意解除或終止契約之效果，亦與本件被告單方終止契約之情形不同。
⑶另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又上開違約金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用，最高法院79年臺上字第1915號、51年臺上字19號判例及70年度臺上字第3796號判決意旨可資參照。本院審酌本件被告係於99年8月13日就系爭不動產與原告簽訂系爭契約，而被告於99年10月28日前即將系爭土地售予張梧桐等人，且依原告之主張，本件系爭土地係位於臺中市第14期重劃區內的公共設施用地，重劃後之土地無法分配在原址上，一般情形可能分配在原址周邊附近土地，故原告並未架設帆布或大型廣告看板，僅以刊登報紙、廣告之方式銷售系爭土地，則原告自被告委託銷售之期間及成本，衡情尚不致為銷售系爭不動產支出太多費用，故原告所受之損害有限，原告亦未另提出其他實際遭受更大損害之證據資料，又參酌若原告成功磋合被告與他人履約，原告依專任委託銷售契約書第5條第1項所得請求之服務報酬僅為成交總價4％，而本件因被告嗣後自行將系爭土地出售，拒絕履約，致原告無法取得報酬並支出人力勞費，固受有損失，惟原告亦因此得減省部分附隨義務（諸如繼續刊登廣告、花費人力成本找尋買主、成交後協助辦理有關過戶及貸款手續），原告所受損害尚非甚鉅等情，以及一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情狀，認本件原告請求委託銷售總價6％即1,213,800元之違約金尚嫌過高，爰依民法第252條之規定，將違約金酌減為30萬元，以示公允。
五、綜上所述，被告既有違約之情事，原告依系爭委託銷售契約書第11條第1項之違約罰則，請求被告給付違約金30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即被告蔡進賢、蔡承旭、蔡宗本各自100年1月25日起；被告蔡富佐自100年1月14日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、又本件原告並未陳明願供擔保請准宣告假執行，是以被告雖聲明願供擔保請准宣告免為假執行，是核並無宣告被告預供擔保免為假執行之必要，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中華民國100年9月19日
民事第四庭法官張清洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月19日
書記官顏督訓