裁判字號：臺灣桃園地方法院104年聲字第514號刑事裁定
裁判日期：民國104年02月11日
裁判案由：定應執行之刑
臺灣桃園地方法院刑事裁定104年度聲字第514號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受刑人謝雅雲上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（104年度執聲字第296號），本院裁定如下：
主文謝雅雲所犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾陸年陸月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人謝雅雲於附表所示之日期犯毒品危害防制條例等案件，經分別判處如附表所示之刑確定在案，符合數罪併罰有二以上裁判之要件，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請定其應執行之刑等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件受刑人行為後，刑法第50條業於民國102年1月8日修正，同年1月23日公布，並自102年1月25日施行，原刑法第50條係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，而修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不在此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」；第2項則規定：
「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，經比較新舊法結果，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，舊法一律應併合處罰，致原得易科罰金、易服社會勞動之刑，喪失得易刑處分之利益，而新法原則上不得併合處罰，然容許受刑人請求檢察官聲請定執行刑，是修正後之新法顯對被告較為有利，是本件聲請自應適用較有利於受刑人之修正後刑法，定其應執行之刑。
三、又二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑。而定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察署檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉，最高法院81年度臺抗字第464號、86年度臺抗字第472號判決意旨可資參照。
四、經查：受刑人謝雅雲前於附表所示之犯罪日期，犯如附表所示之罪，先後經法院判處如附表所示之刑確定在案，有前揭判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，茲因如附表編號1所示之罪，其判決確定日期為103年2月27日，而如附表編號2至5所示之罪，其犯罪日期分別詳如附表編號2至5之犯罪日期欄所載，均係在103年2月27日之前，又附表編號1、3、5所示之罪為不得易科罰金之罪，與附表編號2、4所示得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書之規定固不得併合處罰，惟本件係聲請人依受刑人之請求而提出聲請，有聲請裁定定應執行刑調查表1紙在卷可稽，是檢察官依刑法第50條第2項之規定就附表所示各罪聲請定其應執行之刑核屬正當，爰依刑法第53條、第51條第5款之規定，定其應執行之刑。末行為人所犯為數罪併罰，其中之一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行（司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨參照）。是受刑人所犯如附表編號2、4所示之罪雖得易科罰金，但因與不得易科之如附表編號1、3、5所示之罪合併處罰之結果，本院於定執行刑時，自不得諭知易科罰金，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款、修正後刑法第50條第2項，裁定如主文。
中華民國104年2月11日
刑事第五庭法官陳郁融以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官陳亭竹中華民國104年2月12日附表：
┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│1│2│3│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│施用第一級毒品│施用第二級毒品│施用第一級毒品│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑4月│有期徒刑8月│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│民國102年3月26日│民國102年3月26日│民國102年11月20日│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│年度及案號│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│││察署102年度毒偵字│察署102年度毒偵字│察署103年度毒偵字│││第1546號│第1546號│第130號│├───┬───┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││最後├───┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│102年度審訴字第10│102年度審訴字第10│103年度審訴字第35││││43號│43號│1號││├───┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實審│判決│民國102年12月11日│民國102年12月11日│民國103年9月30日│││日期││││├───┼───┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣桃園地方法院││確定├───┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│103年度上訴字第35│103年度上訴字第35│103年度審訴字第35││││5號│5號│1號││├───┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│確定│民國103年2月27日│民國103年2月10日│民國103年10月27日│││日期││││├───┴───┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰│否│是│否││金之案件││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤││臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢││備註│察署103年度執字第│察署103年度執字第│察署103年度執字第│││4454號│4454號│16355號││├─────────┴─────────┴─────────┤││編號1至4所示之罪，業經本院以103年度聲字第4868號裁定定應│││執行有期徒刑1年6月│└───────┴─────────────────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│4│5│以下空白│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│施用第二級毒品│販賣第一級毒品││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑15年2月││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│民國102年11月20日│民國101年10月27日││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│年度及案號│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢││││察署103年度毒偵字│察署102年度偵字第││││第130號│11629號││├───┬───┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣高等法院│││最後├───┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│103年度審訴字第35│103年度上訴字第17│││││1號│07號│││├───┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實審│判決│民國103年9月30日│民國103年8月28日││││日期││││├───┼───┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│最高法院│││確定├───┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│103年度審訴字第35│103年度臺上字第39│││││1號│54號│││├───┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│確定│民國103年10月27日│民國103年11月13日││││日期││││├───┴───┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰│是│否│││金之案件││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤││①臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院檢││││檢察署103年度執│察署103年度執字第││││字第16356號。│17848號│││備註│②編號1至4所示之│││││罪，業經本院以10│││││3年度聲字第4868│││││號裁定定應執行有│││││期徒刑1年6月。│││└───────┴─────────┴─────────┴─────────┘