裁判字號：最高法院100年台上字第992號刑事判決
裁判日期：民國100年03月03日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○○年度台上字第九九二號上訴人 江謝敏良 上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第二０六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵緝字第六八０〈原判決誤載為九十五年度偵字第六三七一〉號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人江謝敏良有如其事實欄所載之行使偽造私文書、行使特種文書、行使使公務員登載不實、未經許可入國及媒介印尼國女子SUSIANTI、CUDJILIE（花名「LINDA」）等人性交以營利之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，比較刑法新舊法律規定，改判依想像競合犯、行為時牽連犯、連續犯等規定，從一重論處上訴人連續意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、檢察官就被告犯罪事實，應依刑事訴訟法第一百六十一條第一項前段盡其提出證據之形式舉證責任，此所謂提出證據，當然包括該證據具備證據適格（證據能力）之舉證，俾與同法第二百七十三條第二項「法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之」相呼應。檢察官提出被告以外之人在審判外之陳述為證據，必須盡其證據適格之舉證，其形式舉證責任始謂已盡，而法院依同法第二百七十三條第一項第五款規定，亦有曉諭檢察官為證據調查聲請之義務，方符刑事訴訟現制改採當事人舉證先行之理念。至刑事訴訟法第一百五十九條之三，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此等例外，既以犧牲被告之反對詰問權，且與直接審理、言詞審理之原則有悖，則原始陳述人之於審判中不能到庭，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用。倘因檢察官或法院違背義務原則，未盡其舉證聲請或傳拘證人（原始陳述人）之努力，導致有證據滅失或無從為調查之情形，即無予容許其例外而令被告負擔不利益結果之餘地。本件檢察官於偵查中全委由檢察事務官詢問證人SUSIANTI，不曾有過一次親力使令其具結陳述以取證，第一審法院於民國九十六年八月二日、八月二十一日及十月十四日三次行準備程序時，上訴人之辯護人或具狀或以言詞迭次表明檢察官所提出為證據之SUSIANTI在警局及檢察事務官詢問時之陳述不得為證據等旨。乃不惟檢察官未盡其舉證聲請傳訊證人之責任，即第一審法院亦未適時曉諭檢察官為聲請，任令SUSIANTI於九十六年十月十八日經遣送出境，此為歷審判決所認定，如若無訛，則SUSIANTI未能於審判中到庭，能否謂非可歸責於國家機關之事由，即非無疑。第一審判決以原始陳述人無法傳喚為由遽認該等審判外之陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，得為證據，已難謂正當。此項瑕疵，並不因訴訟繫屬上級審而得治癒，原審未予糾正，反置上訴人聲請其敵性證人即SUSIANTI進行主詰問（檢察官不聲請不利於被告之其友性證人讓被告有反詰問之機會，已不無紊亂交付詰問制度）於不顧（見原審卷第四五、一０一頁正反面），仍然照抄第一審判決，謂有無法傳喚之情形，並採用SUSIANTI於審判外之陳述資為判斷之依據，其採證殊難謂與證據法則無違。㈡、原判決事實欄載認上訴人與SUSIANTI及真實姓名年籍不詳、僅知綽號「ANTON」之成年男子及另名真實姓名、年籍不詳之台灣籍成年男子，共同基於行使變造特種文書、使公務員登載不實公文書、偽造私文書之犯意聯絡，其等一行人於九十四年十月二十八日下午自印尼搭機先後抵達桃園國際機場後，SUSIANTI在台灣籍不詳男子之陪同下，同時提出變造後之「IVONHAMDI」印尼護照、我國駐印尼經貿辦事處公務員核發「IVONHAMDI」名義卻貼有「SUSIANTI」照片不實內容之停留簽證及偽造「IVONHAMDI」名義之入境登記表供入境查驗，予以行使，藉以表示「IVO
NHAMDI」本人入境我國之意思，而共同以此非法方法，未經許可進入我國境內，使負責境管業務之公務人員，將此不實入境事項登載於其職務上所掌，以電腦處理紀錄之公文書內，足以生損害於我國政府對外籍人士入出境管理之正確性及「IVONHAMDI」之權益等情。然其理由欄四、㈨卻謂「我國對外國人持護照、簽證入國、居留之事項，依法本有實質審查權，且具得為准駁之權限，經審查結果，若發覺不法虛偽情事，依法即應予駁回入國居留申請，非經提出入境、居留申請，主管機關唯有許可並予以登載之義務，即不生所謂公務員登載不實之情形可言」，似不無事實之記載與理由說明相互矛盾之違誤。另本件檢察官僅起訴上訴人參與變造「IVONHAMDI」護照並持以行使之犯行（見起訴書犯罪事實之記載），原判決理由欄七、所指變造我國駐印尼經貿辦事處公務員核發「IVONHAMDI」名義貼有「SUSIANTI」照片之簽證公文書事實既未經起訴，原判決敘明不另為無罪之諭知，自有可議；再SUSIANTI因涉犯偽造文書罪嫌，其於警詢時係以犯罪嫌疑人身分接受詢問，有各該次筆錄可稽，原判決竟謂證人於司法警察詢問時，法無必須錄音或錄影之規定，因認SUSIANTI於警詢之陳述雖未錄音，仍有證據能力云云，同有不當。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年三月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月七日
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