裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第1271號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第1271號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告鄭俊利選任辯護人黃柏霖律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第7743號），本院判決如下：
主文鄭俊利犯如附表所示之罪，各處如宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得之新臺幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡壹張）、行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡壹張）、行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡壹張），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、鄭俊利於民國93年間，因竊盜案件，經本院以93年度易字第
552號判決判處有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以93年度上易字第1111號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑
1年4月確定，經入監服刑，於95年5月4日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於95年5月30日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。
二、鄭俊利明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有之，仍意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為如下犯行：
㈠鄭俊利於99年11月29日晚間11時11分、18分、23分許，以其
所有之門號0000-000000號行動電話，與 粘文輝 所持用之門號0000-000000號行動電話聯繫約妥販售甲基安非他命之金額、數量後，於當日晚間11時33分許，在彰化縣鹿港鎮東聖宮前之石象，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予粘文輝施用。
㈡又於100年1月28日晚間某時，因 王順田 不知鄭俊利之行動
電話，乃委請粘文輝代為聯繫購買毒品之事宜，粘文輝即於當日晚間6時25分許，持王順田所有之門號0000-000000號行動電話撥打鄭俊利所有之門號0000-000000號行動電話，粘文輝在電話中表示王順田將於10分鐘後，到彰化縣福興鄉天和宮見面交易毒品；嗣於同日晚間6時36分許，王順田到達約定之地點後，又以前開0000-000000號行動電話與鄭俊利所有之門號0000-000000號行動電話聯絡，雙方碰面後，鄭俊利即以1,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命（約可供王順田施用2至3次）予王順田施用。
㈢鄭俊利另於100年2月19日晚間9時20分16秒、40分14秒，
以其所有之門號0000-000000號行動電話，與 莊鴻麒 所持用之門號0000-000000號行動電話聯繫約妥販售甲基安非他命之金額、數量後，於當日晚間9時40分起至晚間10時1分許間之某時，在彰化縣鹿港鎮東興國小附近之土地公廟，以2,
000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予莊鴻麒施用。
三、嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官懷疑鄭俊利、莊鴻麒以前開電話作為販賣毒品聯絡之工具，乃依法向本院聲請核發通訊監察書實施通訊監察後，因而循線查獲。
四、案經彰化縣政府警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠被告鄭俊利審判外不利於己之陳述有證據能力。理由：按被
告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。本院查，被告於準備程序、審判期日對於檢察官所提出其警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之不利己之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
㈡又被告以外之人即證人粘文輝、王順田及莊鴻麒於審判外之
警詢、偵訊陳述筆錄，均有證據能力。理由：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。查前揭被告以外之人於審判外之陳述筆錄，雖屬傳聞證據，惟經當事人及辯護人同意有證據能力，經本院審酌該陳述做成之情況，並無任何違法或其他欠缺外部可信性之情事，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，該等筆錄均具證據能力。
㈢另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告鄭俊利迭於本院準備程序及審理時坦承不諱（其中犯罪事實欄㈡所示之犯行，被告亦於警詢中自白在卷），核與證人即犯罪事實欄所載之購毒者粘文輝、王順田及莊鴻麒於偵查及本院審理時所證述之內容大致相符（其中證人莊鴻麒證稱與被告交易者係真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿偉 」之男子，此部分與卷存事證不合，詳下述），且有前揭行動電話之通訊監察譯文在卷（見本院卷第57頁至第191頁之彰化縣警察局100年11月18日彰警刑字第1000083117號函所檢附之通訊監察譯文）可佐，足見被告前揭任意性自白與事實相符。又證人莊鴻麒雖於偵查及本院審理時證稱：卷內100年2月19日晚間9時20分16秒、40分14秒及同日晚間10時1分42秒，門號0000-000000號與門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文，雖係伊與被告之通話內容，但都是綽號「阿偉」之男子要求 伊代 為聯絡被告，前開
9時20分16秒、40分14秒之譯文，係「阿偉」要向被告借款，同日晚間10時1分42秒與被告通話結束之後，「阿偉」才告知剛剛有向被告購買毒品等語（見偵查卷第53頁至第55頁、第84頁、第99頁，本院卷第235至第239頁，以下依序稱第一、二、三通譯文），然證人莊鴻麒是否曾於犯罪事實欄㈢所示之時、地向被告購買毒品，事涉其本身是否構成持有、施用毒品之犯行，尤其卷內通話譯文顯示莊鴻麒並非單純之購毒者（詳下述），莊鴻麒自有為掩飾自己犯行而為虛偽陳述之可能與必要；反觀被告不論是偵查抑或本院審理時，均一致性表示當時係將2,000元之甲基安非他命交給莊鴻麒，並無「阿偉」之人，若真係「阿偉」出面與被告交易，被告既已全部坦承犯行，自無必要就此細節有所隱瞞，且依卷內譯文所示（見本院卷第75頁至第77頁），兩人之對話內容流利，甚至提及「茶壺」、「銀兩不夠給你」、「二張」等毒品交易內容常見之代號暗語，第三通譯文更有「現在黃黃的」、「和美有白的」「不如去和美拿」等莊鴻麒抱怨品質不佳之話語，絲毫未曾提及「阿偉」之人，更無任何借貸之語；抑有進者，被告於本院審理時陳稱：莊鴻麒為其毒品之下游，第二通譯文是當天莊鴻麒有先出2,000元甲基安非他命的量，但伊也不知道是出給誰，莊鴻麒才又會說剩下的沒有辦法，第三通譯文才會有莊鴻麒抱怨甲基安非他命的品質不佳，不如去拿和美的等語（見本院卷第223頁反面），核與第二通譯文（見本院卷第76頁）所示之對話內容相符：
「鄭俊利：你身上有多少錢？
莊鴻麒：二張啊，人還沒來我先出啊鄭俊利：啊剩下的明天中午喔莊鴻麒：剩下的沒有辦法啦，先這樣就好了啦鄭俊利：喔好好好」參以莊鴻麒迄未能提出「阿偉」之真實姓名供本院查證，而未能具體形成爭點，是其所言不可採信。從而，本案事證明確，應依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告鄭俊利如犯罪事實欄㈠至㈢所示所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告先後為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為嗣後之販賣高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所示之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重。再被告於100年3月22日警詢時業已坦承犯罪事實欄㈡所示之販賣毒品犯行（見偵查卷第24頁），其雖於嗣後之100年9月14日偵訊時辯稱此係與王順田合資購毒（見偵查卷第89頁），惟依最高法院100年度台上字第698號判決意旨，此應係被告辯護權之行使，仍應解釋為被告曾於偵查中自白，而其於本院審理時亦自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就此部分之犯行依法減輕其刑，併依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分，只減輕之）。又被告之辯護人雖認被告於偵查中已就犯罪事實欄㈠、㈢所示販賣第二級毒品予粘文輝、莊鴻麒之犯行自白在案，然就販賣予粘文輝部分，被告於警詢辯稱：此與販賣毒品並無任何關係，而係借款1,000元予粘文輝等語（見偵查卷第8頁），顯已否認犯行，核與自白之要件不合，縱檢察官並未就此部分再為訊問，惟被告已於警詢中有所說明，應認偵查機關已經給予被告有自白犯行之機會，核與正當法律程序無違，自不得依前揭規定減輕其刑；另就販賣予莊鴻麒部分，被告於警詢中辯陳：譯文內容係莊鴻麒反應施用毒品之吸食器不乾淨，另有與莊鴻麒約時間去和美鎮買毒品等語（見偵查卷第7頁反面），顯與自白之要件相悖，其於偵查中又稱：該譯文內容係與莊鴻麒合資購買毒品等詞（見偵查卷第89頁反面），顯然被告就其主觀是否具有營利之意圖仍有所辯，自與毒品危害防制條例第17條第2項「獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效」之立法目的有違，不得依此減輕其刑，是辯護人前開辯護意旨，容有誤會。再毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告如犯罪事實欄㈠、㈢所示販賣甲基安非他命所得財物分別為1,000元、2,000元，販賣之數量甚微，以其情節論，惡性尚非重大不赦，況其犯後於本院審理中終能坦承犯行，尚有悔意，若依法定最輕本刑科處，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認被告所犯如犯罪事實欄㈠、㈢所示販賣第二級毒品罪部分，均應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就上開刑之加重減輕，依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分，只減輕之）。爰審酌被告明知毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，竟仍販賣予粘文輝、王順田、莊鴻麒，顯見被告惡性非輕，亦造成社會秩序之潛在危險性，惟念及被告終能坦承犯行，且其所販賣之甲基安非他命數量、所得利益非鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，及公訴人請求本院從輕量刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。
四、末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題。惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的，其供犯罪所用之物若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院99年度台上字第662號、98年度台上字第2083號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照），經查：
㈠被告鄭俊利如犯罪事實欄㈠至㈢所示販賣第二級毒品甲基
安非他命之所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（此部分詳如附表所示）。
㈡未扣案之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張
）、行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）及行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），均為被告所有、供聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜所用之物等情，業據被告於本院審理時陳述甚詳，且因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉予消費者，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函及申請書、服務契約書等可參，是以，上開行動電話門號之SIM卡，亦應認為係屬被告所有，是就上開行動電話連同SIM卡，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額如附表所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官葉柏岳到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官李淑惠法官陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本件為強制辯護案件，基於被告訴訟權、辯護權之保障，更為實踐法院訴訟照料之義務，依據最高法院近來判決意旨，被告上訴如未敘述上訴理由，其辯護人有義務為被告撰寫具體之上訴理由，被告亦得請求辯護人代其撰擬。
中華民國100年12月29日
書記官黃國源附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：判決主文┌───┬────────────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├───┼────────────┼────────────────────┤│一│99年11月29日販賣甲基安非│鄭俊利販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆│││他命予粘文輝（即犯罪事實│年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得之新臺│││欄㈠部分）│幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門││││號0000-000000號SIM卡壹張），沒收之，如││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├───┼────────────┼────────────────────┤│二│100年1月28日販賣甲基安│鄭俊利販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參│││非他命予王順田（即犯罪事│年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得之新臺│││實欄㈡部分）│幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門││││號0000-000000號SIM卡壹張），沒收之，如││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├───┼────────────┼────────────────────┤│三│100年2月19日販賣甲基安│鄭俊利販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍│││非他命予莊鴻麒（即犯罪事│年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得之新臺│││實欄㈢部分）│幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門││││號0000-000000號SIM卡壹張），沒收之，如││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│└───┴────────────┴────────────────────┘