裁判字號：臺灣高等法院99年再字第6號刑事判決
裁判日期：民國101年03月06日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決
99年度再字第6號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告張念慈選任辯護人程才芳律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院98年度易字第225號，中華民國99年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第654號），提起上訴，經本院判決確定後，被告聲請再審，經本院以99年度聲再字第279號刑事裁定開始再審，本院更為判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告張念慈於民國97年11月19日20時12分許，進入位在新竹市○區○○街○○號「震旦通訊行」，請店員代為繳納其向臺灣大哥大股份有限公司所申請使用之行動電話通訊費用，基於服務客戶之立場，由店員 劉鳳蘭 外出至附近代收臺灣大哥大股份有限公司之通訊行繳納。被告張念慈則留在店內詢問及瀏覽店內陳設之行動電話手機及相關贈品。被告張念慈於20時33分許，自櫃檯起身至店門旁之贈品區拿取一皮包，走向櫃檯，並基於為自己不法所有之意圖，以左手將皮包拿給店員即告訴人 陳雅惠 假借詢問，然後乘陳雅惠分散注意之際，右手偷偷朝其身體所在位置之右前方即櫃檯外側竊取告訴人陳雅惠所有，放置該處廠牌為SONYERICS
SON、序號：000000000000000號（起訴書手機序號誤載為「000000000000000」號，業經檢察官於98年11月30日以補充理由書更正為000000000000000）之黑色手機，並立即放入自己右邊褲袋內，約1分鐘後，被告張念慈從容離開門市，嗣後告訴人陳雅惠發現其手機不見，經調閱店內監視錄影帶察看，始查知上情，因認被告張念慈涉犯刑法第320條第
1項之竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；亦有最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨可資參照。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例意旨可資參照。而所謂無瑕疵，係指告訴人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以告訴人之陳述作為論斷之證據。又刑事訴訟法第161條第
1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例意旨可參。
三、檢察官認被告涉有前開竊盜犯行，無非係以被告之供述、告訴人陳雅惠之指訴及證述、臺灣大哥大行動通信網路業務服務申請書、97年11月19日「震旦通訊行」內之監視錄影光碟乙片及翻拍照片4幀、98年4月16日偵查中勘驗光碟筆錄等，為其主要論據。
四、證據能力之論述：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：
「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（見最高法院100年度台上字第2980號判決意旨），本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、訊據被告張念慈堅決否認有涉犯上開公訴意旨所指之竊盜犯行，辯稱：我並沒有偷陳雅惠的手機，當天晚上我確實因為手機有問題所以到震旦通訊行，後來我有拿贈品包包來看，本來想跟他們買，所以有拿黑色錢包出來，但因為店員說只送不賣，所以我就把錢包收進牛仔褲口袋，監視器拍到的畫面我放進牛仔褲口袋的是我的黑色錢包等語。經查：
㈠被告張念慈於97年11月19日晚上8時12分許有至新竹市○區
○○街○○號「震旦通訊行」，並請店員劉鳳蘭代至臺灣大哥大股份有限公司新竹一中正門市繳納電信費，被告則在震旦通訊行店內等候，等候期間並拿起店內展示之包包試背，而於同日晚上8時33分35秒至38秒，站立於櫃檯前方，以左手拿包包，右手至櫃檯外側拿取黑色物品，嗣後右手離開櫃檯，並將該黑色物品放入其牛仔褲右邊口袋等情，除為被告所不否認外，亦經原審當庭勘驗監視錄影光碟，並送請內政部警政署刑事警察局為局部放大，此有勘驗結果、內政部警政署刑事警察局98年11月24日刑鑑字第0980160470號函暨所附錄影帶光碟畫面局部放大照片在卷可稽（見偵查卷第12頁至第15頁，原審易字卷第10頁、第28頁至第30頁、第23頁至第25頁背面），此部分之事實，應堪認定。
㈡告訴人陳雅惠於97年11月24日警詢時陳稱：「竊嫌張念慈是
於97年11月19日晚上20時33分在我所服務之震旦通訊店家內，然後假借要繳電話費名義，趁我不注意時順手竊取我放在櫃檯上的行動電話乙支（電話號碼0000000000、0000000000）、廠牌：SONYERICSSONK530I、顏色：黑色，行動電話序號：『000000000000000』，內有2張SIM晶片卡，損失約新臺幣8,500元等語（見偵查卷第654號第9頁至第10頁）。另於偵查中證述、原審行準備程序時指訴稱：97年11月19日在震旦通訊行遺失的手機是SONYERICSSON廠牌，型號是K530，手機序號為000000000000000號黑色手機，偵訊時跟檢察官所說的序號是錯的，手機丟掉的時候內有2張SIM卡，1張是威寶電信的門號，1張是遠傳電信的門號，其中0000000000號的遠傳門號比較常用，但在98年9月已經轉到臺灣大哥大，威寶電信的0000000000號門號在手機不見後2、3個月就停用沒再復話，97年11月19日當天我是把手機放在店門口進來櫃檯右邊桌上，因為當天我在玩印表機，但有客人進來，所以我就隨手放在那邊，當天被告是到店內要繳臺灣大哥大的電信費，因為我們沒有代收臺灣大哥大的電信費，所以就請店內小姐幫被告去補單，被告留在店內東看西看，後來店內小姐補完單向被告收取電信費，然後向她介紹手機，但她並沒有購買意願，只問我們贈品可否送她，然後她就把1個贈品包包拿高高給我看，然後趁機將我放在櫃檯電腦螢幕後方的手機拿走等語（見偵查卷第26頁至第28頁，原審易字卷第60頁至第62頁）。然告訴人陳雅惠於偵查中亦證述：因為我察覺手機不見調閱店裡錄影帶發現，所以詢問店裡其他小姐，知道被告曾經到店裡申請臺灣大哥大門號，有留下資料，調閱資料才知道被告姓名等語（見偵查卷第27頁）；再經原審依職權將被告於97年11月19日晚上8時33分35秒至同分36秒在震旦通訊行店內將櫃檯上物品放入其牛仔褲口袋之錄影畫面，函請內政部警政署刑事警察局為局部放大，由該局函覆所附放大照片觀之，僅可看出被告所拿取置入牛仔褲口袋的物品係黑色的、長方形，然影像無法看出該物品為何物等情，有該局98年11月24日刑鑑字第0980160470號函暨所附局部放大照片在卷可稽（見原審易字卷第23頁至第25頁背面），則告訴人陳雅惠人既未目擊被告行竊過程，而錄影監視畫面亦無法確認被告在震旦通訊行店內櫃檯上拿取置入牛仔褲口袋之黑色物品係告訴人陳雅惠所有之前揭手機，自無從憑告訴人即證人陳雅惠之證述、監視錄影畫面逕認被告於97年11月19日晚上8時33分35秒至38秒在震旦通訊行店內將櫃檯上黑色物品置入其牛仔褲口袋係竊取告訴人陳雅惠之上開手機。
㈢又告訴人陳雅惠雖於原審審理中，具狀陳報：「因上次筆錄
手機序號有誤差，故現此提供正確之手機序號『000000000000000』，手機廠牌SONYERICSSONK530，顏色黑色等語，並檢附該手機序號影本1紙（見原審易字卷第13頁、第14頁），並於原審準備期日中，庭呈上開手機空盒，經原審法院拍照後附卷（見原審易字卷第68頁、第69頁），經檢視照片，該手機序號為「000000000000000」。而檢察官起訴書所載之手機序號亦由000000000000000號更正為000000000000
000號（見原審易字卷第33頁）。然經本院前審於99年5月14日以公務電話查詢震旦行，該行員工 王子奇 陳稱：「（問：手機序號『000000000000000』之手機登記使用人為何？）以當時購買時間2007.12.19時，登記使用人為 楊啟宏 」等語（見本院99年度上易字第680號卷第55頁），而本院前審於同日亦以公務電話詢問告訴人陳雅惠手機序號「000000000000000」之登記使用人為何？經其答覆為：楊啟宏（見本院99年度上易字第680號審理卷第56頁）。復據楊啟宏回函稱：「經由本人於100年10月20日晚上19點15分左右，到臺中市塗城震旦行查詢，我於96年12月19日有申辦SONYERICS
SONK530I，序號為000000000000000，攜帶威寶門號0000000000」等語，並有行動電話服務申請書附卷可參（見本院99年度再字第6號卷（二）第179、180頁）。又據告訴人陳雅惠於本院前審99年5月27日審理時庭呈之震旦電信通訊事業部庫存機號檔、商品調入單等資料（見本院99年度上易字第680號卷第64頁至第69頁），經檢視該資料內容，顯示手機序號000000000000000為楊啟宏所有、手機序號000000000000000為陳雅惠所有。由上述資料可知，告訴人主張其遺失之手機序號為000000000000000之事實，與卷內資料顯不相符，則被告是否確有公訴人所指告訴人遺失序號為000000000000000SONYERICSSONK530I黑色手機乙事，自屬可疑。至震旦電信股份有限公司於100年9月14日、101年1月30日分別函覆稱：「經查SONYERICSSON廠牌型號K530I手機（序號000000000000000），係於2007年12月19日為陳雅惠小姐（即本公司新竹湳雅店店長）購買」、「楊啟宏先生向本公司台中市大里塗城店購買之SONYERICSSONK530I手機，並申請威寶電信綁門號方案（門號是0000000000），該手機之序號經查實際應為000000000000000」等語（見本院99年度再字第6號卷（二）第148頁、第195頁），然其所憑依據為何，並未見說明，亦與上開震旦電信通訊事業部庫存機號檔、商品調入單等資料相歧，自難據此逕為被告不利之認定。
㈣公訴人所提出之被告申請行動電話之臺灣大哥大行動通信網
路業務服務申請書，僅可證明被告有於97年9月29日申請行動電話之事實；而公訴人在原審準備程序依據告訴人陳雅惠所為陳報其遭竊手機序號000000000000000號向遠傳電信股份有限公司、臺灣大哥大股份有限公司、和信電訊股份有限公司、中華電信股份有限公司、威寶股份有限公司函查最近
6個月之通聯紀錄（逾6個月部分無從查詢），上開公司均函覆無通聯紀錄等情，有各該查詢函覆資料在卷可按（見原審易字卷第50頁至第53頁），是以前揭臺灣大哥大行動通信網路業務服務申請書、函覆資料均無從證明被告有為本件竊盜案件。
㈤再就錄影帶光碟畫面經局部放大，仍無法看清被告所拿係何
物，已如前述，僅能從被告舉止方面判斷，惟被告一邊以左手持贈品與告訴人對談，一邊迅速以右手將櫃檯上所置之物置入右邊口袋之舉措，逕以認定其所為舉止係不欲他人知悉其取走櫃檯上手機而為，尚屬可疑。至於被告張念慈所質疑畫面是否遭人剪接乙事，經原審於98年12月1日勘驗結果，認其錄影時間連續，雖光碟偶有停頓1至2秒，但仍可見其畫面之連續性等情，有準備程序筆錄在卷可按（見98年度易字第225號審理卷第28頁至第30頁背面）；另將監視錄影光碟送鑑定，鑑定結果：二、送鑑光碟片內容，錄影時間由2008/11/19週三20:12:56至2008/11/19週三20:34:57止共2段，其中CAMERA1錄影時間由20:12:56至20:21:53止，CAME
RA2錄影時間由20:21:54至20:34:57止，共計約22分鐘（如第1、2頁附圖），錄影畫面相連續。三、CAMERA1錄影時間由20:21:46至20:21:50間，畫面下方之時間紀錄訊號消失，畫面中央連續出現有「使用者密碼******」之訊號字樣（原因不明），惟錄影畫面未發現有中斷情形（如第3、4頁附圖），研判本光碟片內容應未經剪接。此有法務部調查局100年1月18日調科伍字第10000020280號函在卷為憑。
（見本院99年度再字第6號卷（一）第144頁至第148頁）又就監視錄影光碟片是否有經剪接之鑑定，主要係以「時間紀錄訊號」及「內容畫面」是否相連續？有無中斷跳接？等現象研判。經依來函所附陳報狀影本第1、2頁所載「剪接之可能時點」共8處，以本局AVIDMediaComposerdTective影像鑑定設備依序逐秒擷取畫面：㈠2008年11月19日20時15分20秒至30秒間（如第1、2頁附圖），㈡2008年11月19日20時15分50秒（如第3頁附圖），㈢2008年11月19日20時17分56秒至18分0秒間（如第4頁附圖），㈣2008年11月19日20時19分55秒（如第5頁附圖），㈤2008年11月19日20時22分55秒至23分10秒間（如第6、7頁附圖），㈥2008年11月19日20時27分55秒至28分13秒間（如第8至10頁附圖），㈦2008年11月19日20時28分10秒至25秒間（如第11、12頁附圖），㈧2008年11月19日20時32分10秒至30秒間（如第13至15頁附圖），其時間紀錄訊號及內容畫面均相連續、無中斷現象，研判該8處監視錄影畫面皆未有剪接。亦有法務部調查局100年3月14日調科伍字第10000086130號函附卷可稽。（見本院99年度再字第6號卷（一）第204頁至第219頁），是以扣案光碟要無經剪接變造之情。另被告於本院審理時請求傳喚專家證人 劉少庸 到庭，欲證明錄影光碟係蓄意偽造之情，及被告於原審審理時請求傳喚 林奕臻 、 王雅玲 到庭，欲證明當時震旦通訊行當班情形，本院認本件並無積極證據足為被告犯罪之認定，上開證人之證言亦不影響本件之判斷，核無傳喚必要，均附此敘明。
㈥綜上，本件既無積極證據足為被告犯罪之認定，揆諸首揭規定，應認不能證明被告犯罪。
六、原審法院審理結果，以檢察官所舉證據，尚難證明被告有竊盜之罪行，因而為被告無罪之諭知，經核其認事用法、證據取捨，並無不合。檢察官提起上訴，上訴意旨略以：原審法院當庭拍攝之黑色皮包與內政部警政署刑事警察局局部放大之監視錄影所示之黑色物體，兩者外觀、態樣不同，應屬不同物體。又依錄影光碟畫面所示，被告自走進店內後，未曾接近左方櫃臺外側手機遭竊位置，則何以有被告所有之黑色皮包可供拿取，且由被告迅速拿取之動作及神情觀之，被告拿取自己所有物品時何以正巧係店員分散注意之際，且其以右手拿取身體右前方物品之舉動何以異於一般正常取物情形，原審法院未審酌上情而逕認其無罪，自有違誤云云。惟查：㈠觀諸內政部警政署刑事警察局98年11月24日刑鑑字第0980160470號函暨所附錄影帶光碟畫面局部放大照片，該錄影帶光碟畫面雖經局部放大，仍無法看清被告所拿者究係何物及其外觀質地（見原審卷第23頁至第25頁背面），則檢察官上訴意旨指稱原審法院當庭拍攝之黑色皮包與內政部警政署刑事警察局局部放大之監視錄影所示之黑色物體，兩者外觀、態樣不同，應屬不同物體云云，顯屬速斷，委無可採。㈡又觀諸上揭錄影帶光碟畫面局部放大照片所示：於97年11月19日晚上8時33分34秒至36秒，被告站立於櫃檯前方，以左手拿包包，右手至櫃檯外側拿取黑色物品，嗣後右手離開櫃檯，櫃檯外側仍放置有另一黑色物體（見原審易字卷第24頁、第25頁），可知被告確曾接近櫃檯外側，並以右手持黑色物體放置於櫃檯外側位置，且據原審法院當庭測量及拍攝被告所有之黑色皮包及手持物品之照片所示，該黑色皮包與黑色手機形狀、大小甚為類似，拿在手中，手心朝下，從旁目視僅能看見該物體之部分形態（見原審易字卷第67頁、第70頁至第72頁），則被告辯稱伊係拿取放置於櫃檯之黑色皮包等語，即未可遽認與事實不符，是檢察官上訴意旨指稱被告未曾接近左方櫃檯外側手機遭竊位置，無被告所有之黑色皮包可供拿取云云，殊難憑採。㈢檢察官雖另指稱被告拿取自己所有物品時何以正巧係店員分散注意之際，且其以右手拿取身體右前方物品之舉動何以異於一般正常取物情形云云，純屬推測之見，亦難資為不利於被告事實認定之依憑。
七、綜上所述，依檢察官所提之全部證據，尚不足為被告犯竊盜罪之證明，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。此外，復查無其他證據足資證明被告確有檢察官所指之竊盜行為，既不能證明被告犯罪，自應依法為被告無罪之諭知。原審法院基於以上之認定，而為被告無罪判決之諭知，洵屬無誤。檢察官上訴意旨猶未積極提出用以證明被告涉犯竊盜罪嫌之證據，逕執上開情詞，指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。至本院99年度上易字第680號確定判決，已於開始再審之裁定確定後失其效力，毋庸另為撤銷之諭知，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國101年3月6日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官曾淑華法官林秋宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡勤義中華民國101年3月6日