裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第387號刑事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第387號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告蘇致紋選任辯護人張瓊文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第6977號）本院判決如下：
主文乙○○犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國99年間，因贓物案件，經本院以99年度易字第133號判決分別判處有期徒刑2月、2月、4月、4月，合併定應執行有期徒刑10月確定；復於同年間，因贓物案件，經本院以99年度簡字第728號判決判處有期徒刑3月確定；又於同年間，因贓物案件，經本院以99年度簡字第728號判決判處有期徒刑3月確定；同年間再因贓物案件，經本院以99年度簡字第1646號判決分別判處有期徒刑3月、3月，合併定應執行刑5月確定；前開贓物案件嗣經本院以99年度聲字第1285號裁定合併定應執行有期徒刑1年4月確定，於
100年1月18日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表所示之時間，以門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，在附表所示之地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○，得款如附表所示之金額。嗣經警向法院聲請對前揭行動電話門號執行通訊監察後，循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述等傳聞證據，原則上無證據能力，本件證人甲○○於司法警察調查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，除據被告及辯護人於準備程序期日明示拒絕納為證據，其警詢中陳述經查無得為證據之例外情形，應認為無證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人甲○○於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，且證人甲○○又經本院傳喚到庭供被告行使反詰問權，已無礙被告之對質詰問權之行使。而被告乙○○及其辯護人等對於上開證人之證言，是上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，依前開規定，自具有證據能力。
㈢本判決所引與起訴犯罪事實有關之通訊監察譯文部分，係有
偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為合法錄音衍生之證據，而被告及其辯護人均同意其有證據能力，自得作為認定被告犯行之依據。
㈣按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告、辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定具有證據能力。
二、實體部分：㈠訊據被告乙○○固坦承曾以其所申請的0000000000號行動電
話與證人甲○○聯絡，於附表所示之時間、地點，有拿第二級毒品甲基安非他命給甲○○之事實（警卷第9-11頁），惟否認有販賣第二級毒品甲基安非他命給甲○○，辯稱：我有拿毒品給甲○○，我們是合資的．．．去跟台語綽號「 旺來 」在東港某家電玩店見面，跟旺來拿一包毒品云云（本院卷第59頁反面）。經查：
⒈證人甲○○於高雄地方法院檢察署檢察官偵查結證稱有於附
表所示之時間、地點向被告乙○○購買3次甲基安非他命（高雄地檢偵卷第17-18頁）。於屏東地方法院檢察署檢察官偵查中亦結證稱：我是直接找乙○○買，我沒有跟乙○○合資，合資的是 洪碧惠 ，乙○○跟誰買我不了解，我沒有跟乙○○合資，我拿錢給他，他去拿毒品給我等語（偵卷第49頁反面）。於本院審理時結證稱：我跟洪碧惠合資，錢拿給乙○○，乙○○之後把毒品給我，他說跟別人拿，我不曉得他跟誰拿的，共3次等語（本院卷第98頁反面、第99頁）。
⒉被告與證人甲○○於102年2月15日17時49分之電話譯文中乙○○問：你是誰。
甲○○答：我昨天在財仔家賭博的少年家（台語年輕人）。
乙○○問：怎樣。
甲○○答：你在那裏。
乙○○答： 林邊 。
甲○○問：回來很久嗎？乙○○問：要借多少。
甲○○答：先拿2千來借。
乙○○答：好。
⒊由證人甲○○向被告自我介紹稱是昨天在財賭博的少年家，
可知其2人並不熟。而證人甲○○於審理中證稱譯文中「先拿2千元來借」指要乙○○拿2千元的毒品給伊（本院卷第
100頁反面），被告隨即答好，2人的對話中並無被告或證人各出多少錢或如何合資出錢等用語，與證人如上證稱未與被告合資購毒的證言一致，是證人甲○○上開證言，與事實相符應可採信。
⒋被告雖辯稱是與證人甲○○共同合資購毒，惟查，由被告與
證人甲○○之電話譯文（102年2月16日16時39分）中，甲○○說：昨天那個很難看呢。被告答：不要緊，我會處理等語（警卷第51頁）。證人甲○○於本院審理中證稱是指昨天拿的安非他命品質不好的意思（本院卷第101頁），倘被告確有合資購毒，應會表示其施用後感覺如何或表示其尚未施用，然被告隨即表示不要緊，其會處理，顯見其僅是單純的販賣者甚明。又從2人的電話譯文中（警卷第51頁），被告均未提到其要出多少錢，亦無法推論出被告與證人間有共同合資購毒的意思，足認本件證人甲○○與被告間之電話通話內容均是談論證人要向被告購買毒品之事，被告辯稱是與證人合資購買毒品云云，與上開證據不符，不足採信。又販賣甲基安非他命為處無期徒刑或七年以上有期徒刑之重罪，若非有利可圖，當無甘冒重典風險為販賣行為，顯見被告所為，係基於營利犯意而為販賣，足認被告乙○○確有於附表所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命等犯罪事實，與事實相符，應可採信，本件事證明確，應依法論科。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品。核被告所為附表編號1至3犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告如附表所示3次販賣行為，時間不同、犯意各別，應分別論罪，合併處罰。又被告有事實欄所載之前科及執行紀錄，於100年1月18日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可參。其於5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，均論以累犯。
㈢爰審酌被告既明知甲基安非他命毒品足造成施用者生理成癮
性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康甚鉅，竟僅因貪圖小利，即販賣供他人施用，足認其惡性不輕，且犯後否認犯行，難認具有些許悔意，兼衡其有多次毒品等前科，素行不佳，及本件販賣對象僅1人，次數為3次，金額低，法益侵害性不高等一切情狀，各量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
三、沒收部分：㈠未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），
係被告以自己名義申請，且供被告販毒所使用之聯絡工具，已經被告供承明確（見警卷第6頁），復無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值
，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販毒所得合計4仟元，雖未扣案，仍應依據前開規定及說明，就被告販毒所得，於其犯行罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中華民國104年1月27日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官黃柏霖法官簡光昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月27日
書記官廖苹汝附錄本案所犯法條毒品危害防制條例第4條第2項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─┬────┬────┬────────────┐│編│購│交易時間│交易金額│││號│毒├────┤與數量│主文│││者│交易地點│││├─┼─┼────┼────┼────────────┤│1│方│102年2│新臺幣（│乙○○販賣第二級毒品，累│││俊│月15日│下同）20│犯，處有期徒刑柒年捌月。│││仁│18時許│00元之甲│未扣案行動電話壹支（含│││├────┤基安非他│門號0000000000號SIM卡壹││││甲○○位│命1包│枚）沒收，如全部或一部不││││於屏東縣││能沒收時，追徵其價額；未││││新園鄉塩││扣案販賣毒品所得新臺幣貳││││洲路280││仟元沒收，如全部或一部不││││巷19號住││能沒收時，以其財產抵償之││││處││。│││││││├─┼─┼────┼────┼────────────┤│2│方│102年2│1000元之│乙○○販賣第二級毒品，累│││俊│月16日│甲基安非│犯，處有期徒刑柒年陸月。│││仁│16時50│他命1包│未扣案行動電話壹支（含││││分許││門號0000000000號SIM卡壹│││├────┤│枚）沒收，如全部或一部不││││同上││能沒收時，追徵其價額；未││││││扣案販賣毒品所得新臺幣壹││││││仟元沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，以其財產抵償之││││││。│├─┼─┼────┼────┼────────────┤│3│方│102年2│同上│乙○○販賣第二級毒品，累│││俊│月25日││犯，處有期徒刑柒年陸月。│││仁│12時30││未扣案行動電話壹支（含││││分許││門號0000000000號SIM卡壹│││├────┤│枚）沒收，如全部或一部不││││同上││能沒收時，追徵其價額；未││││││扣案販賣毒品所得新臺幣壹││││││仟元沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，以其財產抵償之││││││。│└─┴─┴────┴────┴────────────┘