裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第218號民事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣屏東地方法院民事判決103年度訴字第218號原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 許智傑 被告 廖啟禎 訴訟代理人 張清雄 律師
廖傑驊 律師 蔡涵如 律師被告 傅建華 訴訟代理人 黃敏哲 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國104年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告廖啟禎對被告傅建華就本院一○二年度司促字第五二九二號支付命令所載之新台幣叁佰萬元本金及違約金債權不存在。
本院一○一年度司執字第三七五○七號強制執行事件於民國一○三年二月十二日製作之分配表，其中被告廖啟禎受分配之金額即表一次序六新台幣壹萬伍仟肆佰伍拾柒元、次序七新台幣貳佰零壹萬叁仟壹佰玖拾柒元，表二次序六新台幣柒仟捌佰陸拾柒元、次序七新台幣貳萬肆仟元、次序八新台幣玖拾萬貳仟叁佰貳拾伍元，均應予剔除，不得列入分配，並應於剔除後重新製作分配表。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；如異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；而前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。又強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院88年度臺抗字第191號裁定意旨參照）。經查，本院101年度司執字第37507號債權人即本件原告與債務人即本件被告傅建華、訴外人 傅鍾貴珠 間清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），就被告傅建華所有如附表編號1、2所示土地拍賣所得價金新台幣（下同）2,240,000元，如附表編號9、10所示土地拍賣所得價金1,140,006元，及附表編號14所示建物拍賣所得價金160,
000元，於民國103年2月12日製作分配表（下稱系爭分配表），訂於103年3月26日實行分配，惟原告於分配期日1日前之103年3月19日對被告廖啟禎之債權及分配金額等聲明異議，執行法院檢送該聲明異議狀予被告表示意見，被告廖啟禎為反對之陳述，執行法院遂於103年4月2日通知原告於10日內對為反對陳述之被告廖啟禎提起分配表異議之訴，並向執行法院提出起訴之證明，該通知於103年4月7日送達原告，原告則於103年4月14日提起本件訴訟並向執行法院提出起訴之證明，業據本院調閱系爭強制執行事件全卷核閱無訛，並有本件起訴狀之收文戳記足憑，揆諸前揭規定及說明，應認原告提起本件分配表異議之訴，尚屬合法，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴時，係以廖啟禎為被告，請求將系爭分配表中表1次序6被告廖啟禎受分配之15,457元、次序7被告廖啟禎受分配之2,013,197元，表2次序6被告廖啟禎受分配之7,867元、次序7被告廖啟禎受分配之24,000元、次序8被告廖啟禎受分配之902,325元、次序9被告廖啟禎未受分配之債權4,481,425元均應予剔除，不得列入分配，並應於剔除後重新製作分配表。於訴狀送達後，原告追加傅建華為被告，訴之聲明改為：㈠確認被告廖啟禎對被告傅建華就本院102年度司促字第5292號支付命令（下稱系爭支付命令）所載之3,000,000元本金及違約金債權不存在。㈡系爭分配表中被告廖啟禎受分配之金額即表1次序6之15,457元、次序7之2,013,197元，表2次序6之7,867元、次序7之24,000元、次序8之902,325元均應予剔除，不得列入分配，並應於剔除後重新製作分配表。又原告所為訴之變更、追加，均係基於同一清償債務事件所衍生，各請求利益之主張在社會生活上可認為相同，且原請求之訴訟及證據資料得於後請求之審理予以利用，堪認其請求之基礎事實同一，則依前揭規定及說明，原告所為訴之變更、追加，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：伊對傅鍾貴珠、被告傅建華有消費借貸債務存在，並以本院92年度執字第15107號債權憑證為執行名義，聲請本院以系爭執行事件，對被告傅建華所有如附表編號1至
12、14所示之不動產為強制執行，如附表編號1、2所示土地於102年10月3日由債權人即被告廖啟禎以總價2,240,00
0元承受，並以債權抵繳尾款，被告廖啟禎就如附表編號14所示建物另以160,000元拍定，如附表編號9、10所示土地則由他人分別於102年10月31日以832,006元、於102年12月5日以308,000元拍定。又被告傅建華前以如附表編號1至10、編號11至13所示之不動產，分別為訴外人 王志芳 設定
2抵押權，擔保之債權額各為3,000,000元，並均於90年11月23日辦畢登記（下稱系爭甲、乙抵押權），王志芳則於10
1年12月27日以被告廖啟禎為系爭甲、乙抵押權之受讓人，辦畢抵押權讓與登記。被告廖啟禎即以其對被告傅建華有系爭乙抵押權所擔保之3,000,000元本金及違約金債權存在為由，聲請本院核發系爭支付命令，並以該確定支付命令為執行名義，於102年10月9日聲請本院以102年度司執字第44
099號對被告傅建華之財產強制執行（嗣併入系爭執行事件）；又以系爭甲抵押權人之身分，於102年10月16日向執行法院陳報其對被告傅建華有3,000,000元之本金及違約金債權。執行法院即據此製作系爭分配表，其中被告廖啟禎受分配之金額即為表1次序6之15,457元、次序7之2,013,197元，表2次序6之7,867元、次序7之24,000元、次序8之902,325元。惟被告傅建華對王志芳原無何等債務存在，系爭甲、乙抵押權設定違反抵押權成立上之從屬性原則，而屬自始無效。退步言之，縱認系爭甲、乙抵押權之設定為有效，惟被告廖啟禎並無為被告傅建華清償抵押債務之事實，自無從受讓王志芳對被告傅建華之債權及抵押權。再退步言，縱被告廖啟禎有為被告傅建華清償債務，惟其係因代償而取得對被告傅建華之債權，該債權並不在系爭甲抵押權之擔保範圍內，故被告廖啟禎於系爭執行事件以系爭甲抵押權人身分參與分配，仍屬無據。被告廖啟禎於系爭分配表所受分配，致伊之分配權益受損，伊得依強制執行法第41條規定，起訴請求將被告廖啟禎受分配之上開金額全部予以剔除，並由執行法院重新製作分配表。又被告廖啟禎聲請本院對被告傅建華核發系爭支付命令，既係以其對被告傅建華有系爭乙抵押權所擔保之債權為據，惟被告間並無何等債權債務關係存在，有如前述，則被告廖啟禎以系爭支付命令主張其對被告傅建華有債權存在，亦屬無據，被告廖啟禎就此部分債權雖未獲清償，惟已列於系爭分配表中表2次序9，致伊之分配權益有受損之虞，伊自得訴請確認被告廖啟禎對被告傅建華就系爭支付命令所載之3,000,000元本金及違約金債權不存在等語，並聲明：如主文所示。
二、被告則均以：被告傅建華於90年前陸續向其姊 傅成妹 借款，雙方於90年間結算，認定被告傅建華積欠之債務總額為6,000,000元。被告傅建華當時無力清償，傅成妹鑑於自身年事已高，乃將上開債權讓與其子王志芳，並要求被告傅建華以名下不動產為王志芳設定抵押權作為擔保，被告傅建華遂於90年11月間分別以如附表編號1至10、編號11至13所示之不動產，為王志芳設定系爭甲、乙抵押權，以擔保上開借款。嗣因王志芳屢向被告傅建華催討還款，而被告傅建華之女婿即被告廖啟禎投資檳榔事業有所獲利，被告廖啟禎遂同意代被告傅建華清償上開借款，並自100年5月起至101年10月止，陸續將6,000,000元清償完畢，因而受讓王志芳對被告傅建華之債權及系爭甲、乙抵押權，並於101年12月27日辦畢抵押權讓與登記。從而，被告廖啟禎以系爭甲抵押權人之身分，就拍賣抵押物所得價金參與分配，洵屬有據，原告主張系爭分配表中被告廖啟禎受分配之金額應予剔除，為無理由。又被告廖啟禎對被告傅建華雖有6,000,000元之債權存在，惟就系爭執行事件執行標的之拍賣所得，僅於系爭甲抵押權所擔保之3,000,000元範圍內得優先受償，被告廖啟禎為證明其對被告傅建華另有3,000,000元之普通債權存在，乃聲請本院對被告傅建華核發系爭支付命令，請求之標的除上開3,000,000元本金外，另參照民間借貸習慣，加計自系爭抵押權設定契約所載之權利存續期限屆至日期即100年11月21日起，以每月利率百分之2計算之違約金，被告傅建華對系爭支付命令並未異議，則被告廖啟禎以確定之系爭支付命令為執行名義，聲請對被告傅建華之財產強制執行，自屬有據，原告主張被告廖啟禎對被告傅建華並無系爭支付命令所載之債權存在，亦為無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、下列事實，有戶籍謄本、土地及建物異動索引、土地登記申請書、系爭分配表附卷可稽（見本院卷一第8至12、45、55至160、217至220頁、卷二第48至64頁），並經本院調取系爭執行事件及系爭支付命令卷宗查明無訛，堪認為真實：㈠被告傅建華為王志芳之舅父，為被告廖啟禎之岳父。被告傅
建華前以其名下所有如附表編號1至10、編號11至13所示之不動產，分別為王志芳設定系爭甲、乙抵押權，擔保之債權額各為3,000,000元，並均於90年11月23日辦畢登記，王志芳則於101年12月27日以被告廖啟禎為系爭甲、乙抵押權之受讓人，辦畢抵押權讓與登記。
㈡原告以本院92年度執字第15107號債權憑證為執行名義，聲
請本院以系爭執行事件，對被告傅建華所有如附表編號1至
12、14所示之不動產為強制執行，如附表編號1、2所示土地於102年10月3日由債權人即被告廖啟禎以總價2,240,00
0元承受，並以債權抵繳尾款，被告廖啟禎就如附表編號14所示建物另以160,000元拍定，如附表編號9、10所示土地則由他人分別於102年10月31日以832,006元、於102年12月5日以308,000元拍定。
㈢被告廖啟禎檢附系爭乙抵押權之設定契約書、移轉契約書、
他項權利證明書及本票等文件，主張其對被告傅建華有3,000,000元消費借貸本金債權，及自100年11月21日起至清償日止，按每月利率百分之2計算之違約金債權，聲請本院對被告傅建華核發系爭支付命令，被告傅建華並未異議，系爭支付命令於102年6月10日確定。
㈣被告廖啟禎即以系爭支付命令為執行名義，於102年10月9
日聲請本院以102年度司執字第44099號對被告傅建華之財產強制執行（嗣併入系爭執行事件），又以系爭甲抵押權人之身分，於102年10月16日向執行法院陳報其對被告傅建華有3,000,000元之本金及違約金債權。執行法院即據此製作系爭分配表，其中被告廖啟禎於表1（即如附表編號1、2所示土地拍賣所得價金2,240,000元部分）次序6受分配15,457元、次序7受分配2,013,197元，於表2（即如附表編號9、10所示土地拍賣所得價金共1,140,006元部分）次序
6受分配7,867元、次序7受分配24,000元、次序8受分配
902,325元，另列於表2次序9，未受分配之本金及違約金共4,481,425元，訂於103年3月26日實行分配。
四、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件原告為系爭執行事件之債權人，其主張被告廖啟禎對被告傅建華並無系爭支付命令所載之債權存在，為被告所否認，而被告廖啟禎對被告傅建華有無上開債權存在，影響原告於系爭執行事件受分配之權益，原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，則原告提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
五、本件爭點為：被告廖啟禎對被告傅建華有無系爭甲、乙抵押權所擔保之債權存在？
六、本院判斷如下：㈠按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契
約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任。被告主張被告傅建華於90年前陸續向傅成妹借款，雙方於90年間結算，認定被告傅建華積欠之債務總額為6,000,000元，傅成妹即將上開債權讓與其子王志芳，並由被告傅建華以如附表編號1至10、編號11至13所示之不動產，為王志芳設定系爭甲、乙抵押權以為擔保一節，為原告所否認。經查：
⒈證人王志芳固到場證稱：伊母傅成妹於10幾年前陸續借錢
予傅建華，總共借了600多萬元，傅成妹說債務總額為60
0萬元，該債權要給伊，叫伊與傅建華處理，伊向傅建華說時，傅建華亦有承認，傅建華說要拿房子做抵押，辦好抵押權後，傅成妹就將借據還給傅建華，沒有將借據拿給伊等語（見本院卷一第271至271頁背面）。惟王志芳原為系爭甲、乙抵押權人，且為被告傅建華之外甥，其證詞難免有偏頗之虞，誠難遽為有利於被告之認定；縱其上開所述為真，其所知上開借款之始末，亦係來自於傅成妹之告知及被告傅建華之承認，就傅成妹有無交付借款予被告傅建華，及歷次交付借款之時間、金額為何等節，王志芳並未親身見聞，被告亦未能提出其他證據加以證明，尚無從以系爭甲、乙抵押權之設定，即遽認傅成妹與被告傅建華有交付借款之事實。
⒉證人王志芳又證稱：「（問：傅建華有無簽借據？）應該
有。（問：借款有無約定利息？有無約定何時清償？）可能有，不然傅成妹不會借，後來傅成妹生病跟我說傅建華有跟他借款的事情，但沒有說何時要還。（問：傅建華有無簽發本票給傅成妹？）應該有，不過我沒有看過本票，都是傅成妹與傅建華談的。（問：你從來沒有看過傅建華簽發的本票或借據？）我只有看到1個袋子，內容我沒有看過。（問：本票、借據都是由傅建華自己保管？）應該是，袋子就拿給傅建華。（問：600萬元有無利息？）有，但是傅成妹沒有跟我說利息怎麼算，後來錢還到差不多，傅建華有給我看還款紀錄，大概是600多萬元，多出多少，我忘記了」等語（見本院卷一第271至272頁）。核諸系爭甲、乙抵押權登記所擔保之債權額合計6,000,000元，金額甚鉅，惟抵押債權人王志芳就傅成妹與被告傅建華間之借款，究竟有無簽立借據、本票及約定利率為何等節，其陳述均屬猶疑而不能確定，且系爭借款之重要憑證即借據、本票等物，王志芳竟未曾親眼目睹，反係由債務人即被告傅建華自行保管，均與常情相悖，殊難認定系爭
甲、乙抵押權所擔保之債權確實存在。⒊再被告傅建華自87年5月間起向第一銀行潮州分行借款，
自90年起即未依約清償，另自90年10月間向華南銀行竹田分行借款，而系爭甲、乙抵押權於90年11月23日辦畢設定登記未久，被告傅建華名下如附表所示編號1至13之不動產（即系爭甲、乙抵押權之抵押物）即經第一銀行潮州分行聲請本院以90年度執全字第2029號假扣押裁定，於90年12月3日辦畢查封登記等事實，有財團法人金融聯合徵信中心會員報送授信資料明細附卷可稽（見本院卷一第191至207頁），並經本院調閱上開假扣押事件卷宗查明屬實，足認被告傅建華於設定系爭甲、乙抵押權時，尚有其他債務纏身，非無可能係為避免土地被其他債權人查封拍賣，始與王志芳虛設高額債權之抵押權，以保存其財產，並妨礙其他債權人受償之可能性。
⒋此外，關於系爭甲、乙抵押權所擔保之債權如何清償及移
轉一節，被告廖啟禎、傅建華固均於具結後陳稱：王志芳屢向傅建華催討還款，而廖啟禎經傅建華之次子 傅國軒 遊說後，投資檳榔生意有所獲利，遂同意與傅建華共同清償其對王志芳之欠款，王志芳、廖啟禎、傅建華於100年間在傅建華家中議定此事，惟嗣由廖啟禎獨自清償全部債務，又廖啟禎係借用傅建華之長子 傅國豪 於 竹田鄉 農會之帳戶經營檳榔生意，該帳戶之存摺、印章由傅國軒保管，上開債務之歷次清償均係由傅國軒自傅國豪之上開帳戶提領現金後交付王志芳，全部清償完畢後，王志芳即將系爭甲、乙抵押權辦理移轉登記予廖啟禎等語（見本院卷一第26
7至269、274至275頁），並提出竹田鄉農會交易明細表為證（見本院卷一第169至175頁）；惟自上開交易明細表僅能證明有提領現金一事，尚無從據以判斷係由何人提領及提領後之用途為何。另依被告廖啟禎提出之清償明細，其所稱歷次交付王志芳之金額多在200,000元以上，甚有高達500,000元者（見本院卷一第166至167頁），衡諸清償債務之常情，就此等大筆還款如非以匯款方式取得清償之憑證，自應由借款人於領據上加以簽收，以資明確。惟證人王志芳證稱：還款時係傅建華來電要伊前來向傅國軒取款，伊均係拿取現金，並未簽收，傅建華有作紀錄，但因彼此熟識，伊並未在紀錄上簽名等語（見本院卷第272頁），被告廖啟禎亦陳稱：傅國軒還錢予王志芳時，並未取得收據，但伊與傅國軒均有記帳等語（見本院卷一第268頁背面），則此一還款態樣，已與常情相違。至於被告傅建華則陳稱：每次還款傅國軒有作紀錄，伊有交代傅國軒要請王志芳在另一本簿子上簽名，王志芳應該每次都有簽名等語（見本院卷一第275頁），其就王志芳受款時有無簽收一節，既與證人王志芳、被告廖啟禎前揭陳述相左，復未能提出任何書面憑證，自屬無可採信。是以，被告主張被告傅建華對王志芳之債務經被告廖啟禎清償完畢，被告廖啟禎因而受讓系爭甲、乙抵押權云云，要屬不能採信，系爭甲、乙抵押權人之變更，實與債務清償或債權讓與無關，而係基於抵押債權原屬虛妄，故被告傅建華得自其親屬中挑擇任一人擔任抵押權名義人，均能達成其保存自身財產之目的。
㈡綜上，被告主張被告傅建華與傅成妹間有消費借貸關係存在
，並經傅成妹將其債權讓與王志芳云云，洵屬不能採信。系爭甲、乙抵押權所擔保之債權既自始不存在，抵押權即無從成立，王志芳亦無從將該虛妄之債權讓與被告廖啟禎，被告廖啟禎自無從以債權人之身分於系爭執行事件中受分配，或藉該虛妄之債權而更對被告傅建華取得違約金債權。嗣被告廖啟禎持系爭乙抵押權之相關契約及證明文件，聲請本院核發系爭支付命令，縱未經被告傅建華提出異議而告確定，仍不能認被告廖啟禎對被告傅建華即有系爭支付命令所載之債權存在。從而，原告主張被告廖啟禎對被告傅建華就系爭甲、乙抵押權所擔保之債權及系爭支付命令所載之債權均不存在，應可採信，其請求系爭分配表中被告廖啟禎受分配之金額均應予剔除，不得列入分配，核屬有據，應予准許。
七、綜上所述，本件被告廖啟禎對被告傅建華並無系爭甲、乙抵押權所擔保之債權存在，自無系爭支付命令所載之債權存在，原告請求確認被告廖啟禎對被告傅建華就系爭支付命令所載之債權不存在，並依強制執行法第41條規定，求為將系爭分配表中被告廖啟禎受分配之金額均予剔除，不得列入分配，並重新製作分配表之判決，均為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年1月27日
民事第二庭法官李珮妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國104年1月27日
書記官劉毓如附表：
┌─┬──┬────────┬────┬──────┬────────┬──────┐│編│種類│地號或建號（均坐│所有權權│抵押權擔保債│抵押權設定及移轉│備註││號││落屏東縣竹田鄉）│利範圍│權金額│││├─┼──┼────────┼────┼──────┼────────┼──────┤│1│土地│頓物段1126地號│1/1│3,000,000元│《系爭甲抵押權》││├─┼──┼────────┼────┤│於90年11月23日以│││2│土地│頓物段1127地號│3/12││ 王志方 為抵押權人││├─┼──┼────────┼────┤│辦理設定登記，再│││3│土地│頓物段1146地號│240/534││於101年12月27日││├─┼──┼────────┼────┤│以被告廖啟禎為抵│││4│土地│頓物段1147地號│240/534││押權受讓人辦理讓││├─┼──┼────────┼────┤│與登記│││5│土地│頓物段1153地號│240/534││││├─┼──┼────────┼────┤││││6│土地│頓物段1154地號│240/534││││├─┼──┼────────┼────┤││││7│土地│頓物段1155地號│240/534││││├─┼──┼────────┼────┤││││8│土地│頓物段1156地號│240/534││││├─┼──┼────────┼────┤││││9│土地│頓物段1198地號│95/460││││├─┼──┼────────┼────┤││││10│土地│神農段1070地號│3/12││││├─┼──┼────────┼────┼──────┼────────┼──────┤│11│土地│頓物段1120地號│1/1│3,000,000元│《系爭乙抵押權》││├─┼──┼────────┼────┤│於90年11月23日以│││12│土地│頓物段1121地號│1/1││王志方為抵押權人││├─┼──┼────────┼────┤│辦理設定登記，再│││13│房屋│頓物段162建號（│1/1││於101年12月27日│││││原門牌號碼同鄉中│││以被告廖啟禎為抵│││││正路105號，坐落│││押權受讓人辦理讓│││││同段1120、1121地│││與登記│││││號土地上，現已滅││││││││失，原告於102年││││││││3月15日撤回對此││││││││建物之執行）│││││├─┼──┼────────┼────┼──────┼────────┼──────┤│14│房屋│暫編頓物段208建│1/1│未設定抵押權│未設定抵押權│原房屋稅納稅││││號（未辦保存登記││││義務人為被告││││，門牌號碼同鄉中││││傅建華，於95││││正路95號，坐落同││││年9月20日變││││段1126、1127、11││││更為王志芳││││24地號土地上）│││││└─┴──┴────────┴────┴──────┴────────┴──────┘