裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第808號判決
裁判日期：民國92年04月10日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第八○八號
原告日商‧森克斯股份有限公司代表人甲○○○董事訴訟代理人丁○○
陳凱君 律師（兼送達代收人）被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人花季紙品有限公司代表人乙○○董事）送達代收人 林晉章
林純貞右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年十二月三十一日經（九○）訴字第○九○○六三三一一六○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國八十八年十月十三日以「FoolPANDA及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之膠帶、膠水、印泥、筆座、書套、卷宗夾、公文夾、活頁夾、計書機、日戳機、美工刀、便條盒、文具夾、檔案夾、膠帶檯、修正筆、削鉛筆刀、記事簿夾、桌上型書架、自黏性標籤、繪畫用圓規、繪畫用尺、事務用品置物座、鋼筆、鉛筆、原子筆、筆蕊、簽字筆、白板筆、鋼珠筆、免削鉛筆、自來水筆、貼紙、紙盒、筆袋、硯台、墊板、橡皮擦、水彩盒、水彩盤、調色盤、鉛筆盒、撲克牌、信封、信紙、信箋、賀卡、書卡、便條、生日卡、塑膠卡片、簿本、卡冊、寫生簿、相片簿、名片簿、筆記簿、日記簿、記事簿、簽名簿、圖畫簿、作業簿、剪貼簿、資料簿、收支簿、集郵冊、集幣冊、工商日誌、使用手冊、資料手冊、日曆手冊、日曆、月曆、活頁資料簿、電話號碼簿、萬年曆商品，向被告申請註冊，經審查准列為審定第九三八○一六號商標（下稱系爭商標），嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七款及第十四款及第三十六條之規定，對之提起異議，經被告審查為「主張商標法第三十七條第七、十四款部分異議不成立。主張商標法第三十六條部分異議駁回。」之處分，原告不服，就商標法第三十七條第七、第十四款部分提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對系爭審定第九三八○一六號「FoolPANDA及圖」商標應為異議成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或主張。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞或相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，而構成商標法第三十七條第七款、十四款規定之違反？㈠原告主張之理由：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人著名商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。
」暨「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款前段及第十四款所明定。所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為同法施行細則第卅一條第一項所明定。所謂有致公眾混淆誤認之虞者，係指商標或標章有使一般消費者對其所提供之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。本法條第七款之立法意旨除保護著名商標外，亦在防止混淆，維護交易安全，保護消費大眾之利益。而第十四款之立法意旨，則係指參加人因某種具體明顯關係知悉據爭商標之存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊，有礙商場秩序之事實而言。又所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言。故商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞作為判斷基準；倘二商標對照比較，能見其差異，然異時異地隔離觀察則不易見者，仍不得不謂為近似。
⒉查據以異議之「趴趴熊圖」商標圖樣（下稱據爭商標），係由原告之美術設計
師於西元一九九五年所設計之卡通玩偶造形。由於一九九五年適逢日本經濟衰退期，無論男女老少在經濟的壓力下均呈現出一付懶洋洋的樣子，於是末政小姐由此概念設計出慵懶造形的趴趴熊圖案。未料該趴趴熊卡通造形以一張圓臉與柔和的輪廓，竟具有安慰、療傷人們的作用。於是原告乃試圖以該卡通造型使用於各種商品以營造一種溫柔的形象。西元一九九七年至一九九八年間，原告標有趴趴熊圖形之各種商品，竟輕易攻陷各大商場精品店及百貨公司，日本全國無論男女老少均沈浸在一股趴趴熊的熱潮中。由於趴趴熊既不是卡通人物，亦無漫畫或卡通電影造勢，僅憑其慵懶柔和的造形，卻能擄獲大眾的心，而在日本颳起一股「趴趴熊」旋風，實令人匪夷所思。而其熱賣商品，包括有玩具、文具組合、菸灰缸、鑰匙環、錢包、電話、大哥大皮套、食品、ＣＤ、抱枕、躺椅、睡衣、洋傘、拖鞋、鐘錶、眼鏡、手鍊、皮包、水壺、茶杯組等各種產品、包羅萬象、應有盡有，且持續在發燒熱賣中，此有日本於西元一九九八年之報紙、雜誌、精美型錄等可資參酌。同時原告早於一九九八年透過台灣進口商宣弟有限公司進口標示有趴趴熊圖形之文具商品進駐台北太平洋崇光百貨公司銷售，此有進口報單、發票影本可資證明。又原告據爭商標早於一九九八年即向日本商標局申請註冊並已獲准註冊在案，此有原告檢附之日本商標申請書、註冊證影本可稽，而在台灣亦經被告核准註冊多件商標在案。由於趴趴熊卡通造形之各種產品在日本締造了五百億日圓的營業佳績，原告看好該卡通品牌的吸引力，乃決意於一九九九年在亞洲地區，包括台灣、韓國、香港、新加坡、馬來西亞等數百家授權廠商大量生產製造。由於趴趴熊商品進駐台灣、香港以後，亦立即颳起一陣旋風，無論報章、雜誌均競相報導（香港以〝趴地熊〞稱之），而合作促銷廠商，如台灣柯達軟片、遠傳易付卡、中國信託信用卡亦在廣播電台、電視、報紙、郵購雜誌等大肆宣傳廣告。而在郵購雜誌中〝趴趴熊圖形〞之各種商品亦成為熱賣商品之一，此有各種商品型錄、廣告資料可資證明。而其銷售通道除郵購廠商外，尚包括各大百貨公司、全國電子專賣店、全省各大書局。由上足證該趴趴熊造形商品，非但已為我國消費者所熟知，更為鄰近國家包括香港、日本、新加坡、韓國等地男女老少所熱愛，原告之趴趴熊圖形應為一著名商標，殆無疑義。
⒊次查，系爭商標圖樣，其商標名稱雖為「FOOLPANDA及圖」，惟圖樣上僅由單
純一酷似原告趴趴熊之圖形所構成並無外文「FOOLPANDA」字樣。由於原告之趴趴熊卡通造形圖，係包含各種動作、表情之系列卡通造形圖，有站的、趴的、仰的、蹲的、彎腰的、抑或回眸姿勢等千變萬化，且大量宣傳使用之產品包羅萬象，包括杯子、衣服、鞋、手錶、眼鏡、蠟蠋台、鑰匙圈、腳底按摩片、鬧鐘、牙杯、沐浴用品、鉛筆、尺規、筆記本、鉛筆盒、膠水、便當盒、筷子、碗、文具、雨傘等，應用盡有。而該圖形與原告之趴趴熊圖形相較，均為黑白設色，且神似之臉形、酷似之耳朵、眼睛、嘴巴與短小之四肢，整體觀念、意匠、神情、設色均極相彷彿，予人有同一系列卡通造形圖之聯想，復指定使用於與原告著名趴趴熊圖主力商品，各種文具用品相似之商品，於市場交易上，難謂無使一般消費者產生混淆誤認之虞，自有違商標法第三十七條第七款之規定，殆無疑義。
⒋早於八十八年二月一日，參加人即知悉原告首先使用於文具商品上之「趴趴熊
圖」知名商標，仍以極近似之「FOOLPANDA及圖」商標搶先向被告申請註冊於第十六類各種文具商品上，並被核准列為審定第九○三六三八號，由於其眼睛、臉形、四肢及表情均與原告知名趴趴熊圖相似，而為原告異議撤銷成立，此有被告中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書可稽。事後，參加人仍不因此而作罷，於八十八年八月十六日另以一款回眸姿勢表情之趴趴熊圖向被告申請註冊，並被核准列為審定第九一六二六九號「FOLPANDA」商標。由於該圖形仍以趴趴熊圖之頭部為首重表情，此可由其商標圖樣外文「FOLPANDA」之「O」設計圖仍以趴趴熊圖形之頭部作變化得以證明，經由原告提出異議，而為被告以兩商標構成近似為由，有致公眾誤信之虞，而為異議撤銷在案。參加人同時於八十八年十月十三日復以系爭商標，即另一款趴趴熊圖形之表情申請註冊，而為被告核准列為審定第九三八○一六號「FOOLPANDA及圖」商標，原告對之提出異議，卻為被告以該商標為單獨站立之卡通熊圖，臉部呈圓方形，而原告之趴趴熊圖或為單數，或為多數之各種不同姿勢等造型之系列趴趴熊圖，其特徵為臉部呈扁平狀，身體軟趴趴的趴在地上，且其不論坐姿或臥姿之各種態樣，其臉部均呈扁平狀為其主要之特色，並為消費者所熟知，自予消費者印象深刻，後者除為造型特殊之各種態樣之趴趴熊圖外，復分別有日文或外文足資區辨為由而為異議不成立。惟比較前揭參加人曾為被告核准之審定第九○三六三八號「FOOLPANDA及圖」、第九一六二六九號「FOLPANDA及圖」及系爭商標圖樣，均為臉部呈圓方形，且亦為站立之卡通熊圖，並無身體軟趴趴的趴在地上。被告卻撤銷前二者商標之核准審定，卻為系爭商標異議不成立之處分，自難令人甘服。尤有進者，參加人於實際交易市場上，非但使用扁平狀臉形及身體軟趴趴之造型趴趴熊圖，同時亦使用多種圓方形臉及單獨站立之卡通熊圖於各種文具商品上，此有原告檢附參加人使用該商標圖樣之證物可資參酌，足證參加人覬覦原告「趴趴熊圖」商標之盛名，不知自創品牌而一再剽竊原告著名商標趴趴熊圖形申請註冊，不論對市場交易秩序及不正競爭之情形，均有莫大之影響。系爭商標顯非出於自創而有抄襲原告之美術設計師末政小姐於一九九五年所設計之趴趴熊圖卡通造型圖之情，依商標法第三十七條第十四款之立法意旨以觀，參加人因某種具體明顯關係顯知原告「趴趴熊圖」商標之存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊，有礙商場秩序之事實，被告未予詳察，判定系爭商標與原告知名之「趴趴圖」之商標不構成近似，而為異議不成立，顯屬疏失違法，要不可採。
⒌商標法第三十七條第七及十四款規定，其適用固以兩造商標圖樣構成相同或近
似為前提要件。惟判斷商標圖樣是否構成近似，應本客觀事實，依具有普通知識之一般商品購買者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混同誤認之虞以為斷。被告指稱系爭商標圖樣係由一臉部呈圓方形，臉大且身體短小之卡通熊圖所構成，並以單獨站立、手撫臉頰仰望天空之姿勢呈現。而原告據爭商標圖樣，則由日文『たれぱんだ』』或外文『TarePanda』搭配各種態樣之『趴趴熊圖』所組成。前者僅為單獨站立之卡通熊圖，臉部呈圓方形，後者則為單數或多數之各種不同姿勢等造型之系列趴趴熊圖，其特徵為臉部呈扁平狀，身體軟趴趴的趴在地上，且其不論坐姿或臥姿之各種態樣，其臉部均呈扁平狀為其主要特色，並為消費者所熟知，自予消費者印象深刻云云，顯有違前述商標審查原則。蓋被告之論據，在兩商標圖樣相互比對之下，看似有理，惟若異時異地，通體隔離觀察，且參酌諸多客觀事實因素，則一般具有普通知識經驗之商品購買者，其施以普通所用之注意，仍不免引起混同誤認之虞，殊非無研究之餘地。被告單純就兩商標圖樣之圖形，一一比對其臉形（方的、圓的）、姿勢（手勢、站姿）或臉部表情（臉頰仰望天空）等之差異，未異時異地通體隔離觀察，並參酌各種客觀事實，但憑一己之見，遽為系爭商標無商標法第三十七條第七及十四款之適用，而為異議不成立之處分，顯有違背商標審查原則，要不可採。
⒍復依行政院核定頒布之商標近似審查基準五規定，衡酌商標在外觀或觀念上有
無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之，即以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準。商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準。商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。被告單純比對兩造商標圖樣上之圖形細部特徵之差異，而主觀認定消費者寓目感受截然不同，應可辨識。復以兩商標圖樣分別有日文或外文足資區辨為由，而斷定異時異地，客觀上，無使一般商品購買人將二者聯想為源自同一主體之系列商標而產生混同誤認之虞，顯有違上揭審查基準。蓋系爭商標圖樣，其商標名稱固為「FOOLPANDA」，然實際上，商標圖樣上並無外文「FOOLPANDA」字樣，僅由單純一酷似原告趴趴熊之系列卡通圖形所構成。而原告之趴趴熊圖非但為著名之商標且擁有多國之著作權，使用上雖偶有伴隨日文「たれぱんだ」、外文「TarePanda」或中文「趴趴熊」，惟趴趴熊圖形仍不失為構成該商標之主要部分，被告以兩造商標圖樣分別有日文或外文足資區辨，而為無混同誤認之虞之認定，顯係違背商標審查基準而屬違法處分，應予撤銷。
⒎被告指稱熊貓圖形為自然界存在之動物，在各類商品中以各種設計不同之熊貓
圖形作為商標圖樣申請註冊者，仍有多件，有商標註冊簿影本附卷可稽云云。惟查商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，即構成外觀近似，為行政院核定頒布之商標近似審查基準二之（九）所明示。據此準則，若相似之商標圖形有致公眾混同誤認之虞，即謂為近似。斷非如被告所言因熊貓為自然界存在之動物，且已核准各種不同設計之熊貓圖作為商標圖樣之註冊申請，即任由各種有致公眾混同誤認之虞之熊貓圖併存註冊，否則即有失商標法為防止混淆，維護交易安全，保護消費大眾利益之立法目的。被告所持之理由，顯屬牽強，要不可採。
⒏由參加人所申請註冊之商標圖樣觀之，不難發現參加人蓄意仿襲原告著名趴趴
熊商標之用心良苦，不斷地將原告之趴趴熊圖形，逐一地細部修改。首先將審定第九Ｏ三六三八號「FOOLPANDA及圖」商標圖樣之嘴形、眼部稍加修改，其餘均與原告之趴趴熊圖之神韻，極為相似。進而將審定第九一六二六九號「FO
OLPANDA及圖」商標圖樣之圖形，修改為回眸姿勢，如同原告一系列趴趴熊卡通圖中之一個姿勢。復將系爭商標圖樣，修改並凸顯其臉部、嘴形，如同原告趴趴熊圖之家族商標，綜上，參加人明顯知悉原告著名趴趴熊系列商標之存在，復與原告為同業競爭對手，營業利益衝突明顯，而原告趴趴熊卡通圖為一著名商標，理應擴大保護。參加人亦步亦趨地仿襲原告著名商標，以不正競爭行為搶先申請註冊，明顯妨礙市場交易秩序，應有商標法第卅七條第十四款之適用，其核准審定應予撤銷。參加人其仿襲原告著名商標之事實，可由其廣告宣傳單、商品型錄中，明顯標示其為原告趴趴熊卡通圖形之代理授權廠商。且於其廣告文宣上強調在不景氣之聲浪中使用原告之著名卡通圖案商標即可「增加商品附加價值、創造賣點、刺激消費慾望」，得以證明，由此廣告文宣定會誤信參加人即為原告之授權廠商或為台灣代理商，更遑論僅具一般普通知識經驗之消費者，實不可不察。
⒐尤有進者，早於系爭商標申請日之前，原告即由趴趴熊卡通圖形延伸開發出一
家族商標「Papapanda」卡通圖形，並廣泛使用於各種文教商品上，此有原告檢附一九九九年至二○○一年日本精美商品型錄、二○○二年國際授權商品年鑑、二○○三年文教世界雜誌等可稽。該「Papapanda」卡通圖形與系爭商標之圖形，除嘴形之設計外，其整體造型、神韻均極相彷彿。顯而易見，參加人係仿襲原告各種卡通圖案商標，或截取或改造或結合原告趴趴熊各種系列卡通圖案之某部分，以不公平競爭之手段，達其搭原告著名商標便車之目的，其居心叵測。
㈡被告主張之理由：
商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七、十四款所明定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。商標在外觀、觀念或讀音方面有一構成近似者，始為近似之商標。查系爭商標圖樣係由一臉部呈圓方形，臉大且身體短小之卡通熊圖所構成，並以單獨站立、手撫臉頰仰望天空之姿勢呈現，而原告據爭商標圖樣則由日文「たれぱんだ」或外文「TarePanda」搭配各種態樣之「趴趴熊圖」所組成，前者僅為單獨站立之卡通熊圖，臉部呈圓方形，後者則為單數或多數之各種不同姿勢等造型之系列趴趴熊圖，其特徵為臉部呈扁平狀，身體軟趴趴的趴在地上，且其不論坐姿或臥姿之各種態樣，其臉部均呈扁平狀為其主要之特色，並為消費者所熟知，自予消費者印象深刻。復查熊貓圖形為自然界存在之動物，在各類商品中以各種設計不同之熊貓圖作為商標圖樣申請註冊者，仍有多件，此有商標註冊簿影本附卷可稽。是綜觀二者臉部形狀之特徵及其姿態、神情等各種態樣之明顯差異，其外觀構圖意匠及造型設計態樣已迥然有別，予消費者寓目感受截然不同，應可辨識。況前者僅為單純之線條所勾勒出簡單之卡通熊圖，後者除為造型特殊之各種態樣之趴趴熊圖外，復分別有日文或外文足資區辨，異時異地隔離觀察，客觀上，尚難謂有使一般商品購買人將二者聯想為源自同一主體之系列商標而產生混同混認之虞，應非屬構成近似之商標，自無首揭法條規定之適用。至原告所舉多件異議成立之案件，核其商標圖樣與本件商標圖樣不同，案情自屬有別，基於商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引執為本案應有首揭法條適用之論據；另所舉參加人亦以與其知名趴趴熊卡通造形圖近似之「FOOLPANDA及圖」商標申請註冊，足證參加人覬覦原告之著名商標而一再剽竊乙節，核其商標圖樣仍與本件商標圖樣不同，與本案無涉，且屬另案問題，併予敘明。
理由
甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為 陳明邦 ，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
一、參加人於八十八年十月十三日以「FoolPANDA及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之膠帶、膠水、印泥、筆座、書套、卷宗夾、公文夾、活頁夾、計書機、日戳機、美工刀、便條盒、文具夾、檔案夾、膠帶檯、修正筆、削鉛筆刀、記事簿夾、桌上型書架、自黏性標籤、繪畫用圓規、繪畫用尺、事務用品置物座、鋼筆、鉛筆、原子筆、筆蕊、簽字筆、白板筆、鋼珠筆、免削鉛筆、自來水筆、貼紙、紙盒、筆袋、硯台、墊板、橡皮擦、水彩盒、水彩盤、調色盤、鉛筆盒、撲克牌、信封、信紙、信箋、賀卡、書卡、便條、生日卡、塑膠卡片、簿本、卡冊、寫生簿、相片簿、名片簿、筆記簿、日記簿、記事簿、簽名簿、圖畫簿、作業簿、剪貼簿、資料簿、收支簿、集郵冊、集幣冊、工商日誌、使用手冊、資料手冊、日曆手冊、日曆、月曆、活頁資料簿、電話號碼簿、萬年曆商品，向被告申請註冊，經審查准列為審定第九三八○一六號商標，嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七款及第十四款及第三十六條之規定，對之提起異議，經其審查為「主張商標法第三十七條第七、十四款部分異議不成立。主張商標法第三十六條部分異議駁回。」之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有原告異議申請書、被告九十年九月二十八日（九○）智商○八六○字第九○○○七八六四六號發文之中台異字第九○○五六五號異議審定書及經濟部九十年十二月三十一日經（九○）訴字第○九○○六三三一一六○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞或相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，而構成商標法第三十七條第七款、十四款規定之違反？
二、按商標異議案件，依商標法施行細則第四十條第一款規定，應適用異議審定時之規定。次按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、或「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款及第十四款所明定。上述二條款之適用均以兩造商標圖樣構成相同或近似外為前提要件。而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，始為近似之商標。查原告雖主張據爭商標圖樣上之趴趴熊圖，係其公司之美術設計師設計之卡通玩偶造型，並經其廣為宣傳使用於包括玩具、文具組合、菸灰缸、鑰匙環、錢包等各種產品上，由於趴趴熊慵懶柔和的造型，廣受消費者所喜愛，並於一九九九年六月間亦向我國申請多件商標在案，且早於一九九八年即透過台灣進口商進口趴趴熊圖形之文具商品於我國百貨公司銷售，並經媒體報導及與廠商合作促銷，據爭以之「たれぱんだ及趴趴熊圖」商標已為我國消費者所熟知，應為一著名商標。參加人以系爭商標圖樣之頭部圖形無論外觀、觀念、神韻均極相彷彿，復指定使用於近似之各種文具用品上申請註冊，於交易上極易使一般消費產生混淆誤認之虞，自有首揭法條之適用，應不准註冊云云。
三、經查系爭商標圖樣係由一臉部呈圓方形，臉部大且身體短小之卡通熊圖所構成，並以單獨站立、右手撫臉頰左手朝下，眼睛朝上，略有沈思或好奇之神情，而據爭商標商標圖樣，則由日文「たれぱんだ」或外文「TarePanda」搭配各種態樣之「趴趴熊圖」所組成，前者僅為單獨站立之卡通熊圖，臉部呈圓方形，後者則為單數或多數之各種不同姿勢等造型之系列趴趴熊圖，其特徵為臉部呈扁長橢圓，身體則以軟趴趴的趴在地上，表現其慵懶柔和的造形為主，且其不論坐姿或臥姿之各種態樣，其臉部均呈扁平狀為其主要之特色，並為消費者所熟知，自予消費者印象深刻。況熊貓圖形為自然界存在之動物，於各類商品中以各種設計不同之熊貓圖作為商標圖樣申請註冊者，所在多有，並非不能以態貓之各種造型分別申請商標註冊，仍應以其商標圖樣是否足使一般商品購買人認識其表彰商品之標識，並得藉以他人之商品相區別為斷。而系爭商標與據爭商標圖樣關於臉部形狀之特色及其姿態、神情有顯著之不同，二者外觀設計表現之構思、創意亦有不同，已如前述，且據爭商標復有日文或外文足資區辨，從而被告綜合據爭商標圖樣整體，與系爭商標異時異地隔離觀察，認一般消費者應足資區辨而不致產生混淆誤認之虞，二者應非近似商標，經核尚無不合。系爭商標既與據爭商標既均不近似，自無商標法第三十七條第七款或第十四款之適用。從而被告所為「異議不成立」之處分，於法應屬有據，訴願決定予以維持，亦為妥適，原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告為被告應為商標異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
四、至原告所舉審定第九０三六三八號、第九一六二六九號商標經原告異議，被告為撤銷原審定之處分，與本件判斷結果不同一節。查該等被異議商標圖樣與本件不同，尚難比附援引執為本案應為相同認定之論據。又原告於九十二年三月二十七日又提出原告一九九九年至二００一年日本精美型錄、二００二年國際授權商品年鑑、二００三年文教世界雜誌以證明原告由趴趴熊卡通形延伸開發一家族商標「Papapanda」卡通圖形，該「Papapanda」卡通圖形與本件系爭商標嘴形之設計外，其整體造形、神韻均極相彷彿云云。查該「Papapanda」卡通圖形與據爭商標圖樣顯有不同，本件應審究之爭點係系爭商標圖樣與據爭商標圖樣是否近似，至該「Papapanda」卡通圖形是否與系爭商標近似，核屬另案問題，尚不能以原告所提「Papapanda」卡通圖形與系爭商標近似，即據為有利原告之判斷。另本件系爭商標是否與據爭商標相同或近似，係以系爭商標申請之圖樣作為比對基礎，與系爭商標實際使用情形無涉，原告指參加人其仿襲原告著名商標之事實，可由其廣告宣傳單、商品型錄中，明顯標示其為原告趴趴熊卡通圖形之代理授權廠商。且於其廣告文宣上強調在不景氣之聲浪中使用原告之著名卡通圖案商標即可「增加商品附加價值、創造賣點、刺激消費慾望」，得以證明一節，核屬是否自行變換商標圖樣或加註記而構成另案撤銷商標專用權之問題，與本件判斷結果無關。再原告於異議申請書另主張商標法第三十六條之異議事由，經被告於九十年五月三日通知補正，原告於異議理由未再敘明該條異議之事實及理由，被告因而就該部分由程序上駁回異議。原告就此部分於本件未再爭執，於準備程序表示本件爭點在商標法第三十七條第七款、第十四款，故就商標法第三十六條之異議部分，不另論述，均併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年四月十日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年四月十一日
書記官王英傑