裁判字號：臺灣士林地方法院107年訴字第161號刑事判決
裁判日期：民國107年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣士林地方法院刑事判決107年度訴字第161號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告鄭仲甫選任辯護人法扶律師彭韻婷上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第2753號），本院判決如下：
主文鄭仲甫犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑陸月，扣案如附表編號1所示之物均沒收。又製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號2至3所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號4至22所示之物均沒收。
犯罪事實
一、鄭仲甫明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造、持有，而大麻種子雖非第二級毒品，惟係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第
3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第
3款所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口之犯意，以電腦網際網路收集網站網頁記載有關種植大麻步驟說明，獲悉種植大麻之各階段步驟，於民國105年10月間，以電腦相關設備連接網際網路，並連結至荷蘭網站Nirvana網站，以歐元30元之代價，訂購大麻種子5顆，利用不知情之郵遞人員以國際郵寄包裹之方式，將所購買之大麻種子5顆連同贈送之大麻種子10顆，共計大麻種子15顆（其中3顆大麻種子不具發芽能力而不具違禁物性質），交由不知情之相關郵遞人員，自荷蘭寄送至其位在新北市○○區○○○路○段○○○巷○○號8樓租屋處，而將上開管制物品大麻種子自荷蘭私運進口輸入臺灣地區。
二、鄭仲甫收受上開大麻種子後，另基於製造第二級毒品大麻之犯意，於105年10月間開始，以上開租屋處作為栽種大麻作物之場所，再以如附表編號5至22所示之肥料包4包、除蟲劑2罐、緩衝液2罐、小蘇打粉1包、檸檬酸1包、PH檢測器2支、剪刀1把、顯微鏡頭1個、磅秤1臺、氙氣燈1組、濕度溫度計1個、電風扇2臺、水霧機1臺、滴管1支、晾乾網1個、變壓器1個、LED燈1個、培養土1包等設備，先將大麻種子5顆置於小培養土盆栽，並放置於其自製之簡易溫室內使其發芽茁壯，期間並定期施以水分及肥料，以所架設之上開燈具照射，待成株開花，再將已栽種成功大麻之分株枝莖插入培養土盆栽土中之方式（即阡插）栽種，以此方法接續栽種大麻作物，其後復以人工方式，將成株、成花之大麻花、大麻葉以剪刀裁剪，放置在晾乾網後風乾、陰乾成大麻成品，而製造可供施用之含有第二級毒品大麻成分之大麻花、大麻葉。嗣於107年1月30日6時50分許，為警持本院核發之搜索票前往鄭仲甫上開住處執行搜索而當場查獲，扣得鄭仲甫製造第二級毒品大麻所種植如附表編號1至
4所示之大麻種子、大麻葉、大麻花、大麻植株等物，及其所有以供製造大麻所用如附表編號5至22所示之物品，鄭仲甫並在警未發現其利用網路購物自荷蘭運輸大麻種子進口之犯行前，主動供認該部分事實而願接受裁判，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被告、辯護人於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口部分：
此部分犯罪事實，業經被告鄭仲甫迭於警詢、偵查、檢察官聲請本院羈押訊問、本院準備程序及審理均坦承不諱，並有手機擷取Nirvana網站照片1張（見107年度偵字第2753號偵查卷【下稱偵卷】第38頁），復有附表編號1所示之大麻種子扣案可資佐證。又扣案如附表編號1所示之大麻種子，全數進行發芽試驗，發現其中7顆均具有發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分一情，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月15日調科壹字第10720000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷第92頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，足堪採信。
㈡栽種大麻並製造第二級毒品大麻部分：
⒈被告於警詢中供稱：大麻乾燥葉、大麻花是我之前所種植，
大麻種子10顆是我之前購買所剩下的，大麻植株11株是我目前所種植的，我是從網路GROWWEEDEASY網站內習得大麻技術，栽種大麻是要用來自己吸食，我直接將大麻點燃後吸食放入吸食器內吸食，我取得大麻種子後，直接將種子移植到培養土，等莖生長出來，一個禮拜澆水2次及施肥1次，我用氙氣燈照射讓它自己生長，用電風扇讓室內保持乾燥，用溫濕度計控制溫度，約9個月會長成大麻花（葉），待大麻花成熟後，以剪刀將葉子剪下來丟掉，只留大麻花拿來施用，我所種植的大麻會結成大麻花（葉），栽種大麻1株可採收
1次，我自己所種是9個月可以採收，採收用剪刀就可以，我只採收大麻花，迄今共採收1次，我沒量過重量，我將採收下來的大麻花放入晾乾網晾乾，警方從我手機照片檔案中翻拍我種植成功的大麻植株是我從105年10月開始種植，相片中的大麻約種植到106年5月，我共製造成品1次，該成品就是警方所查扣的大麻花1包，剩下的部分我已吸食完了等語（見偵卷第11頁至第15頁），於偵查中供稱：從105年10月網站買之後就開始在淡水住處種植大麻，第1批於106年6月間收成，第1批種了5顆種子，第2批用阡插，係將第一批分枝莖剪下後插入土中，就可以再種植，第2批不需要用到種子，所以才會還有10顆種子，剪刀是要修剪大麻用的等語（見偵卷第64頁、第65頁），於檢察官聲請本院羈押訊問時供稱：我種植大麻種子後，算是有開過花，因為是空心的花，扣案乾燥的大麻花是我之前種植大麻種子後開出來的花，是乾燥後的成品，晾乾網是用來放置大麻成品，作為乾燥使用，但無法快速烘乾，我都是讓大麻成品自然乾燥，種植5顆大麻種子沒有多少收成量，因為只有那次開花，但花是空心的，所以烘乾後剩沒幾克等語（見本院107年度聲羈字第12號卷第15頁至第16頁），於本院準備程序中供稱：
以剪刀剪裁大麻花，並將大麻花放在晾乾網上，我將大麻花放在晾乾網上至其合理乾燥，我有施用過乾燥的大麻花，我不是將整株大麻放在晾乾網上，我所說的大麻花，就是本院
107年度審訴字第244號卷第97頁照片所示證物編號16的物品，偵卷第89頁下方照片所示之大麻葉是我栽種的，栽種的方式同前所述，我所說的自然掉落遭警察撿拾後放入塑膠袋的大麻葉，即本院107年度審訴字第244號卷第100頁照片證物編號20之乾枯大麻葉，這2張照片的大麻葉就是自然掉落之大麻葉，本院107年度審訴字第244號卷第96頁下方照片所示證物編號15之物品，是我放入玻璃罐的，裡面的物品是乾燥的大麻葉，是我以剪刀裁剪後，將其風乾放入玻璃瓶中，所以玻璃罐內的乾燥大麻葉與本院107年度審訴字第24
4號卷第100頁照片證物編號20之乾枯大麻葉兩者的掉落方式是不一樣的，一個是我以剪刀裁剪下來，另一個是自然掉落的等語（見本院卷第34頁），繼於本院審判程序中供稱：
我承認有種植大麻種子及有使用到扣案的工具、設備，106年5月開花後，我有將其人工裁剪，我把大麻花剪下，也有施用過等語（見本院卷第99頁），並有現場照片36張及新北市政府警察局林口分局107年4月30日新北警林刑字第1070009121號函附現場勘察報告1份附卷可稽（見偵卷第32頁至第49頁、本院107年度審訴字第244號卷第73頁至第117頁），且有扣案如附表編號2至22所示之物品可資佐證。又扣案如附表編號2、3所示之大麻葉、花合計淨重2.05公克（驗餘淨重1.94公克，空包裝總重5.34公克），經檢驗均有第二級毒品大麻成分，扣案附表編號4所示之大麻植株11株，其中送驗植株10株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣採取4株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月15日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷第92頁），可認扣案大麻植株為被告所種植，該乾燥大麻葉、大麻花係被告種植大麻成株後，以剪刀裁剪大麻葉、大麻花放置在晾乾網風乾、陰乾而成。
⒉按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就
原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。查被告於警詢時供稱：待大麻花成熟後，用剪刀將葉子剪下來丟掉，只留大麻花拿來施用，我所種植的大麻會結成大麻花（葉），栽種大麻1株可採收1次，我自己所種是9個月可以採收，採收用剪刀就可以，我只採收大麻花，迄今共採收1次，我沒量過重量，我將採收下來的大麻花放入晾乾網晾乾等語（見偵卷第14頁），繼於本院準備程序中供稱：以剪刀剪裁大麻花，並將大麻花放在晾乾網上，我將大麻花放在晾乾網上至其合理乾燥，我有施用過乾燥的大麻花，我不是將整株大麻放在晾乾網上，我所說的大麻花，就是本院107年度審訴字第244號卷第97頁照片所示證物編號16的物品，偵卷第89頁下方照片所示之大麻葉是我栽種的，栽種的方式同前所述，我所說的自然掉落遭警察撿拾後放入塑膠袋的大麻葉，即本院107年度審訴字第244號卷第100頁照片證物編號20之乾枯大麻葉，這2張照片的大麻葉就是自然掉落之大麻葉，本院107年度審訴字第244號卷第96頁下方照片所示證物編號15之物品，是我放入玻璃罐的，裡面的物品是乾燥的大麻葉，是我以剪刀裁剪後，將其風乾放入玻璃瓶中，所以玻璃罐內的乾燥大麻葉與本院107年度審訴字第244號卷第100頁照片證物編號20之乾枯大麻葉兩者的掉落方式是不一樣的，一個是我以剪刀裁剪下來，另一個是自然掉落的等語（見本院卷第34頁），另觀之扣案附表編號2所示之乾燥大麻葉，其莖部呈現平整斜切面，有新北市政府警察局林口分局查獲被告製毒工廠案現場勘察報報告所附證物編號15之照片在卷可憑（見本院107年度審訴字第244號卷第96頁下方照片），是被告以人為方式，將大麻花、大麻葉以剪刀剪裁方式予以摘取，復將該大麻花、大麻葉放置在晾乾網上，便於風乾、陰乾，堪認已有栽種、摘取、蒐集、風（陰）乾大麻之行為，而該當於製造大麻毒品之行為甚明。至被告及辯護人辯稱：扣案大麻葉是自然掉落遭警察撿拾放入塑膠袋云云（見本院107年度審訴字第244號卷第57頁、本院卷第34頁），然被告於本院時已明確供稱：偵卷第89頁下方照片所示之大麻葉是我栽種的，栽種的方式同前所述，我所說的自然掉落遭警察撿拾後放入塑膠袋的大麻葉，即本院107年度審訴字第244號卷第100頁照片證物編號20之乾枯大麻葉，這2張照片的大麻葉就是自然掉落之大麻葉，本院107年度審訴字第244號卷第96頁下方照片所示證物編號15之物品，是我放入玻璃罐的，裡面的物品是乾燥的大麻葉，是我以剪刀裁剪後，將其風乾放入玻璃瓶中，所以玻璃罐內的乾燥大麻葉與本院107年度審訴字第244號卷第100頁照片證物編號20之乾枯大麻葉兩者的掉落方式是不一樣的，一個是我以剪刀裁剪下來，另一個是自然掉落的等語（見本院卷第34頁），是被告雖將自然掉落之大麻葉放置在本院107年度審訴字第244號卷第100頁上方照片所示之空盆栽內，經警方撿拾後放置在偵卷第38頁下方照片所示之塑膠袋內（即證物編號20），但扣案附表編號2所示之乾燥大麻葉係被告以剪刀裁剪後乾燥，再放置玻璃罐（即證物編號15），並經警在其房內桌上所查扣一情，有刑案現場圖、現場勘察照片20、27在卷可憑（見本院107年度審訴字第244號卷第85頁、第96頁、第100頁），依扣案附表編號
2所示之乾燥大麻葉之包裝與放置方式，均有別於其他現場大麻葉（未包裝而散置於空盆栽內），可見該包大麻係經被告刻意剪裁、乾燥、包裝後存放，故其栽種大麻進而著手製造大麻，應可認定，是其等上開所辯，要無可採。
⒊又扣案如附表2、3所示之大麻葉及大麻花各1包，經鑑驗
含有第二級毒品大麻成分，已如前述，是該大麻花、大麻葉已達可供助燃施用程度之製造行為，即屬既遂。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠犯罪事實一部分⒈按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第
二級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有。次按毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子，業經行政院依懲治走私條例第2條規定，公告列為甲類管制進出口物品。再查懲治走私條例第2條第1項固規定，私運管制物品進口出口逾公告數額者為成立本罪之要件，然觀行政院公告之懲治走私管制物品項目及其數額中，分成甲、乙、丙、丁等4類（第4類已經刪除），其中甲類管制進出口物品及乙類管制出口物品，除公告其項目外，均未有「數額」之限制，顯然私運甲類管制物品進出口，或私運乙類管制物品出口，不論數額多少，均觸犯懲治走私條例第2條第1項之罪名。雖該條尚有「逾公告數額」之規定，但由同條第3項規定，「第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，此乃空白刑法，該罪所稱管制物品及其數額，係以行政院之公告為補充規範，依行政院公告之前開管制物品項目及其數額，對於甲、乙兩類既排除「一定數額」之規定，則依據補充規範之法理，私運管制進口之毒品危害防制條例所列毒品及其製劑進口，當然要排除「逾公告數額」之認定，依懲治走私條例第2條第1項所定，祇要合乎「私運管制物品進口」之要件為已足，不得再拘泥於原法條文字而為不同之解釋。查被告此部分行為，係為供栽種之用而自荷蘭網站Nirvana網站購買大麻種子以郵寄方式運送入境，故核其此部分所為係犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告利用不知情之郵遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大
麻種子並私運管制物品大麻種子進口至我國國內，為間接正犯。
⒊被告所為意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行及私運管制物
品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之私運管制物品進口罪論處。
⒋又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨可資參照）。經查，於107年1月30日6時50分許，經警持搜索票在其上開租屋處，扣得如附表所示之物品，斯時僅據扣案物合理懷疑被告有栽種及製造大麻犯行，被告即主動自承自國外網站購入並私運進口管制物品大麻種子，進而接受裁判等節，業據被告於本院時供述甚詳（見本院卷第84頁），並有新北市政府警察局林口分局107年7月9日新北警林刑字第1070016966號函附偵查隊偵查 佐鄭四國 之職務報告可參（見本院卷第67頁、第68頁），堪認被告係於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺私運管制物品犯罪時，自首犯行而受裁判。茲衡酌本案情節，就私運大麻種子犯行部分，依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈡犯罪事實二部分⒈查被告除進行栽種大麻外，尚待大麻種子於自製的簡易溫室
內長成株成花後，以剪刀將大麻葉、花剪下後，放至晾乾網風乾、陰乾，並加以施用等情，業據被告供陳在卷（見偵卷第10頁），堪認已有栽種、摘取、蒐集、風乾大麻之行為，而該當於製造大麻毒品之行為甚明。故核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
被告製造第二級毒品大麻前，意圖製造而栽種大麻之階段行為，及製造後持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。復按刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。查被告於偵查中供稱：第一批於10
6年6月間收成，第二批即以第一批分枝莖剪下後插入土中，即可再種植，就是阡插等語（見偵卷第64頁、第65頁），被告藉栽種方式製造大麻之犯行，行為本質上即具有反覆實施之性質，其主觀上亦係基於包括決意而為之，依社會通念，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，應認僅成立實質上一罪，是檢察官認被告於105年10月間栽種及106年10月栽種大麻，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語，容有誤會，附此敘明。
⒉按前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯
罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第3號決議）。被告前於106年間因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院106年度交簡字第1234號判決判處有期徒刑2月確定，於106年8月24日徒刑易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第17頁至第20頁），被告上開製造第二級毒品行為終了時間係為警查獲之107年1月30日，揆諸前揭說明，仍屬受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第3626號判決可資參照）。被告就所犯製造第二級毒品之犯行，曾於警詢中供稱：採收用剪刀就可以，我只採收大麻花，我將採收下來的大麻花放入晾乾網晾乾，我共製造成品1次等語（見偵卷第14頁、第15頁），於本院中供稱：我以剪刀裁剪大麻花，並將大麻花放在晾乾網上至合理乾燥等語（見本院卷第34頁、第99頁），至被告就其上開以人工方式予以摘取、裁剪、清理後，再利用天然力或設備等方法，以風乾、陰乾等方式，使之乾燥細節說法前後或有不一，抑或就行為評價上是否構成製造有所辯解，尚屬其訴訟防禦權正當行使之範疇，仍無礙其已對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前述之累犯加重事由先加後減之。
⒋被告製造供己施用之第二級毒品大麻，無視國家對於杜絕毒
品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然被告所製造之大麻成品數量尚微，且警察查獲時，被告亦僅栽種如附表編號4之大麻植株11株，與一般大規模栽種製毒對外牟利之行為，已有所差別，且對社會治安及國民健康之危害相對較小，其犯罪情節尚非重大，另其係因好奇而製造大麻供己施用（見本院107年度聲羈字第12號卷第13頁、第14頁），一時失慮致肇犯行，是審酌上情，倘對被告仍依毒品危害防制條例第
4條第2項及同條例第17條第2項規定減輕其刑後，猶失之過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰就被告所犯製造第二級毒品罪部分，依刑法第59條之規定，減輕其刑，並先加後遞減之。
㈢按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之
間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言；而修正前刑法第55條後段所規定者（即牽連犯），則係指行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名者而言；前者（吸收關係）之數行為間雖具有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重或較高度行為之罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於較重或較高度行為之罪名內論擬，不另行單獨論罪；而後者（即牽連犯）之數行為則均分別成立犯罪，其本質為數罪，但在裁判時僅選擇其中法定刑度或情節較重之一罪處斷（即裁判上一罪）（最高法院95年度台上字第5432號判決要旨參照）。而私運管制物品大麻種子進口與意圖供製造毒品之用而栽種大麻，及栽種後製造可供施用之大麻，從客觀行為觀察，二者乃屬相互獨立之行為。自保護法益目的審視，禁止私運管制品所保護者，乃國家免於因管制物品不法進入國內後，對社會安全造成破壞；然處罰製造毒品所保護者，則為國民心理、身體之健康，故二者所侵害之法益並不相同。從罪責內涵而言，處罰製造毒品之行為並不足以含括私運管制物品之罪責。再觀二者之構成要件，私運管制物品進口亦不必然包含於製造毒品之構成要件中，自難認該二罪間有何吸收關係可言。查被告所犯私運管制物品大麻種子進口罪及製造第二級毒品罪，時序上已有先後之分，然彼此程度不相關連，並無必然伴隨有高度行為與低度行為、重行為與輕行為、前階段與後階段行為、部分行為等關係存在，兩者間亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，自無吸收關係可言（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。是被告所犯私運管制物品大麻種子進口及製造第二級毒品大麻之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告不思正途，竟為供己施用，於獲取栽種大麻之相
關知識後，先自國外私運管制物品大麻種子入臺，旋栽種大麻進而製造第二級毒品大麻，並扣得如附表編號2、3所示之大麻葉、大麻花及附表編號4所示之大麻成株，其所為實非可取；另衡之被告為警查獲後，僅坦承栽種大麻之犯行，並陳述栽種大麻之過程，未能正視己非之犯後態度；兼衡其種植大麻之期間，且尚無證據證明其製成之大麻流入市面，犯罪所生損害尚非嚴重；復審酌被告自 陳五專 畢業之智識程度、已婚、有妻小之家庭生活狀況，從事物流士，月收平均約新臺幣4、5萬元之工作經濟情形（見本院卷第102頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤沒收部分：
⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又依行政院93年4月21日院臺法字第0930015133號函公告修正「毒品之分級及品項」之附表僅列大麻，並未列大麻種子，且持有第二級毒品、持有大麻種子者，毒品危害防制條例第11條第2項及第14條第4項分別有處罰明文，足見大麻種子非屬第二級毒品，自不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬（最高法院92年度台上字第135號、97年度台上字第31號判決意旨參照）。
大麻種子雖非第二級毒品大麻，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，禁止持有，仍屬於違禁物。本案附表編號1所示之大麻種子7顆，雖係被告所有，且係被告因違反懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口犯行所生之物，惟其既屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定，於私運管制物品進口罪刑項下宣告沒收。至其餘3顆種子，因不具發芽能力，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月15日調科壹字第10720000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷第92頁），已失其違禁物性質，又檢驗用罄而滅失之大麻種子，均毋庸為沒收之諭知。另大麻種子雖含有第二級毒品大麻成分（參前述鑑定書），惟如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品，自無諭知沒收銷燬之餘地（最高法院99年度台上字第2048號判決）。此外，持有大麻種子之行為，業經吸收於私運管制物品進口罪中，自無從於被告製造第二級毒品罪中，諭知沒收大麻種子，均併此敘明。
⒉扣案如附表編號2、3所示之大麻葉、大麻花各1包，合計
淨重2.05公克（驗餘淨重1.94公克，空包裝總重5.34公克），經檢驗均有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月15日調科壹字第10720000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷第92頁），均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯製造第二級毒品項下宣告沒收銷燬之。至檢驗用罄之大麻，因已滅失，毋庸為沒收之諭知。
⒊扣案如附表編號4所示之大麻植株11株，其中送驗植株10株
，經檢視葉片外觀均與具大麻特徵，隨機抽樣採取4株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，另送驗植物莖檢品1包共計2支，不予檢驗，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年
3月15日調科壹字第10720000000號鑑定書附卷可參（見偵卷第92頁），雖其中10株均檢驗出大麻成分，惟尚非第二級毒品大麻，而屬製造大麻使用之物，被告復自承為其所有（見偵卷第10頁），又扣案之植物莖1包，依毒品危害防制條例附表二第24項但書規定，非屬該條例所列管之毒品，固無依同條例第18條第1項前段沒收銷燬之必要，惟仍係被告為製造第二級毒品大麻，於種植大麻植株及製造大麻過程中，所產生而取得之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯製造第二級毒品項下宣告沒收。
⒋扣案如附表編號5至22所示之物，均為被告所有，供其本案
種植大麻進而製造第二級毒品犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見偵卷第11頁至第12頁、第65頁、本院107年度聲羈字第12號卷第15頁至第16頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯製造第二級毒品項下宣告沒收。
⒌至扣案之栽種書籍1本、吸食器1個、切割器1個、捲菸紙
4包及捲菸器2支，業據被告於本院供稱：栽種書籍僅介紹香草植物，與種植大麻無關，吸食器1個為我施用大麻所使用、其餘切割器1個、捲菸紙4包、捲菸器2支均為我抽菸草所用，與種植大麻無關等語明確（見本院卷第33頁、第34頁），復查無證據足認與本件私運管制物品進口罪及製造第二級毒品罪有關，爰不諭知沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第13條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第62條、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國107年8月14日
刑事第二庭審判長法官林庚棟
法官江哲瑋法官黃怡瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋佑中華民國107年8月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
【附表】┌──┬────────┬───┬───────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼────────┼───┼───────────────┤│1│大麻種子│柒顆│送驗種子檢品1包10顆，經檢視外│││││觀均與大麻種子一致，全數進行發│││││芽試驗，發現其中7顆均具有發芽│││││能力且含第二級第24項毒品大麻成│││││分（參法務部調查局濫用藥物實驗│││││室107年3月15日調科壹字第1072│││││0000000號鑑定書，偵卷第92頁）│││││。至其餘3顆種子不具發芽能力，│││││有上開鑑定書在卷可憑，已失其違│││││禁物性質，爰不予宣告沒收。│├──┼────────┼───┼───────────────┤│2│乾燥大麻葉│壹包│送驗煙草檢品2包（即現場勘察報│││││告證物編號15、16），經檢驗均含│││││第二級第24項毒品大麻成分合計淨│├──┼────────┼───┤重2.05公克（驗餘淨重1.94公克，││3│乾燥大麻花│壹包│空包裝總重5.34公克）（參法務部│││││調查局濫用藥物實驗室107年3月│││││15日調科壹字第10720000000號鑑│││││定書，偵卷第92頁）。│├──┼────────┼───┼───────────────┤│4│大麻植株│拾壹株│送驗植株10株，經檢視葉片外觀均│││││具大麻特徵，隨機抽樣採取4株檢│││││驗均含第二級第24項毒品大麻成分│││││，另送驗植物莖檢品1包共計2支│││││，不予檢驗（參法務部調查局濫用│││││藥物實驗室107年3月15日調科壹│││││字第10720000000號鑑定書，偵卷│││││第92頁）。│├──┼────────┼───┼───────────────┤│5│肥料│肆包│供種植大麻施肥用│├──┼────────┼───┼───────────────┤│6│除蟲劑│貳罐│供種植大麻除蟲用│├──┼────────┼───┼───────────────┤│7│緩衝液│貳罐│供種植大麻之檢測器歸零│├──┼────────┼───┼───────────────┤│8│小蘇打粉│壹包│供種植大麻調整酸鹼值之用│├──┼────────┼───┼───────────────┤│9│檸檬酸│壹包│供種植大麻調整酸鹼值之用│├──┼────────┼───┼───────────────┤│10│PH檢測器│貳支│供種植大麻檢測水之酸鹼值│├──┼────────┼───┼───────────────┤│11│剪刀│壹把│供種植大麻修剪大麻之用│├──┼────────┼───┼───────────────┤│12│顯微鏡頭│壹個│供種植大麻以供觀察大麻生長過程│││││之用│├──┼────────┼───┼───────────────┤│13│磅秤│壹臺│供種植大麻測量肥料使用量之用│├──┼────────┼───┼───────────────┤│14│氙氣燈│壹組│供種植大麻照明及保溫之用│├──┼────────┼───┼───────────────┤│15│濕度溫度計│壹個│供種植大麻檢測現場溫濕度之用│├──┼────────┼───┼───────────────┤│16│電風扇│貳臺│供種植大麻保持室內空氣流通之用│├──┼────────┼───┼───────────────┤│17│水霧機│壹臺│供種植大麻保持空氣濕度之用│├──┼────────┼───┼───────────────┤│18│滴管│壹支│供種植大麻取用液態肥用之用│├──┼────────┼───┼───────────────┤│19│晾乾網│壹個│供製造大麻晾乾之用│├──┼────────┼───┼───────────────┤│20│LED燈│壹個│供種植大麻之照明設備│├──┼────────┼───┼───────────────┤│21│變壓器│壹個│與上開LED燈為同組工具│├──┼────────┼───┼───────────────┤│22│培養土│壹包│供種植大麻之土壤│└──┴────────┴───┴───────────────┘