裁判字號：臺灣高等法院90年家上字第107號民事判決
裁判日期：民國90年09月25日
裁判案由：履行同居
台灣高等法院民事判決九十年度家上字第一○七號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間履行同居事件，上訴人對於中華民國九十年三月八日臺灣板橋地方法院八十九年度婚字第五二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應與上訴人同居。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知未到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列事由，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張兩造於民國七十八年十月二十八日結婚，婚後即居住在台北縣三重市○○街○○號二樓，夫妻生活尚可，詎自八十六年初開始，被上訴人忽反常態，常常深夜未歸，上訴人百般忍受，至今被上訴人仍原性不改，得寸進尺，更在外居住，不理家務，並自八十九年二月二十五日起五度離家出走後，不管三個子女之生活起居，迭經親友勸告無效，爰依民法第一千零一條前段規定請求被上訴人應與上訴人同居。原審判決上訴人敗訴，並上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應與上訴人同居。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其前於準備程序及提出之書狀，則以上訴人長年在外，並結交大陸女子，一切家庭事務均由被上訴人一人負擔，子女之扶養、生活起居亦然，上訴人在費用方面非但不願完全負擔，對於被上訴人亦常以暴力相向，被上訴人所訂之臺灣英文雜誌係代子女所訂，上訴人亦不願負擔上開費用，被上訴人只得四處籌錢支付；抑且，上訴人支付予被上訴人生活費之方式並非每月一次三萬元，而係每十日支付一萬元，上訴人此種緊縮式的生活費用給付方式，益可證明其對於被上訴人生活扶養義務並未完全履行；又被上訴人有憂鬱症，但上訴人都不付錢讓被上訴人診療、吃藥，且屢屢逼迫被上訴人與其離婚等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴。
四、上訴人主張兩造於七十八年十月二十八日結婚，婚姻關係現尚在存續中，此有上訴人提出之戶籍謄本可稽（見原審卷第十九、二十頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人此部分主張為真實。又被上訴人於八十九年二月即離家出走，現並未與上訴人同居，亦經被上訴人自認在卷（見原審卷第二六頁），且經證人即上訴人之母 林江 送陳證在卷（見原審卷第二六頁），亦堪信為真正。
五、按夫妻互負同居之義務；又夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之，法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所，民法第一千零零一條前段、第一千零零二條定有明文。本件被上訴人雖以上訴人有毆打被上訴人之慣行，且上訴人前於被上訴人離家前即屢屢要求被上訴人離婚，又未盡生活扶持之扶養義務，被上訴人有權拒絕與上訴人同居云云。是本件首應予以釐清者，應係被上訴人是否有不能同居之正當理由？經查：
㈠被上訴人抗辯稱上訴人緊縮生活費用，未完全履行生活扶養義務，為上訴人否認
。查，被上訴人自認上訴人每月給付家庭生活費用新台幣（下同）三萬元，核一般生活水平，該三萬元已足以支付一般家庭最起碼之生活開銷，被上訴人雖抗辯稱三萬元猶不足以支付代子女訂定台灣英文雜誌，尚須被上訴人借貸支付云云。惟上訴人現薪水僅三萬二千元，此經上訴人 陳明 在卷（見本院卷第六二頁），是上訴人顯已將其收入大部交由被上訴人掌理，被上訴人即應就家庭開銷與收入，量入為出，倘上訴人支薪確不能供應家庭支出，甚或上訴人另有其他收入，被上訴人應循溝通協調方法，核非離家抗議，被上訴人據為未能履行同居之事由，殊難採信。
㈡證人即被上訴人之姊 林瑞娟 雖證稱：「（上訴人是否有打被上訴人？）我知道是
好幾年的事了，然後上訴人會打電話給我爸爸叫我爸爸將被上訴人帶回去，有一次被上訴人到我家，我看她的腳瘀青，她說是她先生用腳踢她，是好幾年前大約
三、四年的事，我看到就是這一次，那一次哪裡還有傷我不記得了，其他還有兩次是她的鄰居有看到，我沒有看到但他們不願意作證，上訴人經常打電話到我家罵我父親。被上訴人有憂鬱症，但上訴人不讓被上訴人吃藥，被上訴人被打回來也不敢講。」（見原審卷第七九、八０頁），是依證人林瑞娟所證，至多僅能證明被上訴人曾於三、四年前用腳踢上訴人乙次，已距被上訴人此次於八十九年二月離家已三、四年之久，顯不能援為不能同居之正當理由。至證人林瑞娟證稱鄰居有看到上訴人另毆打被上訴人二次，惟證人林瑞娟既未見聞其實，斷難僅憑林瑞娟之傳聞，據以推論上訴人另有毆打被上訴人。再者，上訴人並未控制被上訴人行動自由，且上訴人平日上班出門在外，被上訴人顯有獨處之時間，是故被上訴人縱有憂鬱症，是否吃藥，被上訴人顯有自主定奪之權利，被上訴人援引為不能同居之正當理由，顯不足採。
㈢另證人 林育玄 即兩造所生長子固曾證稱：「（父母親的感情好不好？）不好，爸
爸有打過媽媽，但次數不多，我們不知道是什麼原因，爸爸都是用手打沒有拿東西，我們在旁邊看都很害怕，大約有三次左右，媽媽被打後有哭，是否有傷，我們不知道，都是在家裡打」等語（見原審卷第九０頁）；然證人 林育玄嗣 則改稱：「感情還好，沒有看過打媽媽，上次我說看過爸爸打媽媽，是媽媽要我這樣說的」（見原審卷第九四頁），復經本院再三質問林育玄證稱：「我以前到過板橋地方法院兩次，前後所說的話不一樣，是因為第一次要到法院時，媽媽叫我這麼說的，事實上爸爸沒有打過媽媽．．．那是媽媽要我這麼說的，她說來這裏時要說有打二、三次，真的爸爸沒有打媽媽。．．．媽媽有說，來這裏時要說爸爸有打媽媽二、三次．．．因為第一次說的是假的，第二次說的都是真話」（見本院卷第四九、五一頁），證人即兩造所生次子 林育正 證稱：「是媽媽叫我哥哥說爸爸有打媽媽，因為媽媽來找哥哥時，我們三人（按係兩造所生子女三人）都在」（見本院第五０頁），是依證人林育玄、林育正證詞以觀，林育玄前證稱上訴人有毆打被上訴人顯係因被上訴人教唆，該部分證言自不可採。參以證人林育正復證稱：「他們的感情不好，爸爸沒有打過媽媽，上次庭期後，爸爸沒有叫我如何講話」（見原審卷第九五頁）、「媽媽沒有住在家裏，我現在跟爸爸住二樓，奶奶住三樓，家裏亂亂的，我媽媽就走了，爸爸媽媽有吵架，吵架的明天媽媽就走了，為何媽媽會走，我不知道，爸爸並沒有打媽媽」（見本院第五０頁），足見被上訴人抗辯稱上訴人有毆打被上訴人云云，顯不足採。
㈣被上訴人另抗辯稱上訴人常年在大陸，並結交大陸女子，甚至過年時節均不回家
團圓云云。惟查，上訴人原因工作關係居住大陸（現已放棄大陸工作，返回台灣工作），被上訴人自不得以上訴人在外工作為由，據為拒絕同居之正當事由。又上訴人於八十九年農曆過年（八十九年二月五日）期間即八十九年二月三日出境，迄同年二月十日始入境返台，九十年一月二十三日出境（一月二十四日農曆過年），同年一月三十一日入境，此有內政部警政署入出境管理局九十年七月二十五日（九十）境信昌字第０四三九八二號函附上訴人出入境紀錄及申請資料縮影本在卷可按（見本院卷第五五至五八頁），惟上訴人陳稱其係因大陸工作需要留守，核無悖於事理之常，而被上訴人就上訴人結交大陸女子事實，並未能另行舉證以明其實，斷難徒憑上訴人於春節期間滯留大陸，據以推論上訴人結交大陸女子，被上訴人主張上訴人結交大陸女子云云，顯係推臆猜測之詞，不足採信。
㈤再者，上訴人於八十九年五月一日提起本件履行同居之訴前、後，於八十五年五
月二十一日、八十九年六月二十二日分別提起離婚之訴，此有本院調閱台灣板橋地方法院八十六年度家調字第三六四號離婚卷（以下簡稱三六四號卷）、八十九年度婚字第八六二號卷（以下簡稱八六二號卷）查明屬實。然核閱三六四號卷，上訴人係以被上訴人自八十六年四月十八日離家出走未歸為由訴請與被上訴人離婚，嗣上訴人於八十六年六月十三日第一次行調解程序時，即以被上訴人返家而撤回起訴，是故上訴人提起三六四號離婚之訴，顯係要求被上訴人返家為其主要目的。而八六二號離婚事件，上訴人亦係以被上訴人於八十九年二月二十五日離家未歸，未履行同居義務為由訴請離婚，且上訴人旋於八十九年九月二十二日以已提起本件履行同居之訴為由撤回起訴。是上訴人提起本件訴訟，縱如先後提起二件離婚訴訟，均係以被上訴人返家為其訴求目的，被上訴人據為上訴人無同居之意願，不足為採。況夫妻應以誠摯相愛為基礎，相互尊重與諒解，且應互相協力保持共同生活之圓滿及幸福，而婚姻生活幸福圓滿，尤須兩造同居一處為前提。是夫妻本有同居之義務，倘被上訴人未違背同居義務，上訴人根本無由利用離婚訴訟之提起，促請被上訴人返家，是造成上訴人訴請離婚，既可歸責於被上訴人，被上訴人反援引為上訴人無同居之意願，顯無所據。至兩造所生子女林育玄、林育正、 林靜郁 ，年僅十歲、九歲、七歲，此有其年籍在卷可考，茲因被上訴人離家，平日僅剩上訴人年邁母親照顧幼子，何其無辜，上訴人可憐幼子欠缺母愛悉心照顧，試圖喚回被上訴人母親天性，央請被上訴人返家團圓，被上訴人據此抗辯上訴人無同居之意願，恣令幼子在單親家庭中成長，不願履行同居義務，不足採信。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人有同居之義務，應可採信，被上訴人抗辯其有拒絕履行同居之正當理由，不足為採。從而，上訴人依民法第一千零零一條前段規定請求被上訴人履行同居之義務，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月二十五日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官蔡芳齡法官蘇芹英右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年九月二十七日
書記官黃愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。