裁判字號：最高法院92年台上字第5390號刑事判決
裁判日期：民國92年09月26日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五三九○號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十年三月一日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第八八二號，起訴案號：臺灣苖栗地方法院檢察署八十六年度少連偵字第十號、八十六年度偵字第二五四號、第八九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑二月，如易科罰金以三百元折算一日，於民國八十二年六月二日准予易科罰金執行完畢；嗣又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十五年一月八日准予易科罰金執行完畢；復基於意圖營利之概括犯意，於八十五年六、七月間連續在苗栗縣○○鄉○○村○○路○○○○○號○○保齡球館，將化學合成麻醉藥品安非他命以每一小包（重量不詳）新台幣（下同）一千元之價格非法販賣與賴○翔，共約五、六次；又於八十六年一月二十二日晚間八、九時許，在○○保齡球館內，以五千元之價格將安非他命三公克非法販賣與賴○錡。嗣因賴○錡於八十六年一月二十四日為警查獲後供出上情，經警循線查獲等情。因將第一審科刑判決撤銷，於比較新舊法後，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑（處有期徒刑五年六月），固非無見。惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。依原判決理由說明，係採納賴○錡之證述，作為認定上訴人曾販賣第二級毒品安非他命予賴○錡之證據資料。但賴○錡於警訊及偵查中供稱：「我於八十六年一月二十四日十九時二十分在 三義 鄉○○村○○鄰○○號巷子口被警方臨檢當場從我身上查獲安非他命二點九公克（毛重）」、「（問：該安非他命來源如何？），該安非他命是我在八十六年元月二十二日二十時左右○○○鄉○○村○○路○○之○○號○○保齡球館內向甲○○以伍仟元所購得；我平常會到○○保齡球館去找甲○○，彭大多會在那裡打球，只要我沒有安非他命時，就會找彭購買，時間不一定」、「（問：安非他命何來？），是甲○○給我的，他是國中時認識的；是在○○保齡球館向他買三公克，他每天晚上八、九點時就會去那邊」（見偵一五七六號卷第三頁背面、第十四頁），如若無誤，似意指警方在其身上查獲扣案毛重二點九公克之白色結晶物，係其向上訴人所購得。原判決理由內雖依憑第一審判決書認定之事實暨賴○錡於警局所採尿液經送驗確呈安非他命陽性反應等證據資料，說明：「賴○錡於八十六年一月二十四日十九時二十分，在三義鄉○○村○○鄰○○號為警查扣之白色結晶物乙包（重二點九公克）確係安非他命」，惟第一審及原審俱未將扣自賴○錡身上之該包白色結晶物送請專業機關鑑定；而 賴某 尿液送驗呈安非他命陽性反應，是否係因賴某吸用該包白色結晶物所造成？原判決亦未調查、審認或說明。則警方在賴○錡身上搜獲扣案之上開白色結晶物是否確係安非他命？攸關上訴人販賣予賴○錡者是否係第二級毒品安非他命，自有調取上開證物送請專業機關鑑定確認之必要，原判決就此與認定事實、適用法律及被告利益有重大關係，且非不易調查或不能調查之證據，未加調查，復未審認賴○錡獲案後所採尿液經送驗呈安非他命陽性反應，是否係因賴某吸用該包白色結晶物所造成﹖自有未盡調查能事之違法。又證人賴○翔在偵查中雖證稱：「（問：安非他命向何人買的？），向三義綽號『阿科』之人買的，有在○○保齡球館買過，一包一千元；八十五年六、七月間買的」、「（問：是否向此人甲○○買的？），沒有錯，是向他買的，我大部分住三義，去年才搬回通宵；剛開始吸食時，常去○○打保齡球，我偷偷看到有人向甲○○買，有一次打球時，我偷偷問他，他是把安非他命放進香菸盒內，再放在電話亭內，叫我自己去拿，我向他買過五、六次，都是同樣方式；我去打保齡球有碰到他向他買」，惟其在原審調查中則改稱：「我沒有跟甲○○買過安非他命，也沒有去過○○球館打球，我不認識甲○○也沒有看過他，那時我講不出安非他命那來的，我說三義，檢察官問我是不是在○○球館，給我看一張照片，我就說是」（見原審卷第五一頁），而上訴人在偵審中復堅決否認曾在○○保齡球館販賣第二級毒品安非他命予賴○翔，辯稱：○○保齡球館內外並無電話亭，並提出該保齡球館週圍照片為證。本院前次發回意旨乃憑此指摘上訴審就上訴人前述有利之證據未予採納，却未說明理由，有理由不備之違法。嗣原審雖依本院前次發回意旨，函請苖栗縣警察局查覆苖栗縣○○鄉○○村○○路○○○○○號○○保齡球館於八十五年六、七月間曾否設置電話亭，並請檢具相關照片。經該局苖栗分局查證後以九十年一月十二日（00）000000000號函覆稱：「本件經向苖栗電信局公用電話股查詢，該局確於八十四年八月七日起在○○保齡球館內裝設電話亭」，並檢附照片二幀為證（見原審卷第八一頁至第八三頁）。惟警方檢送之照片二幀上，並無電話亭設置之影像，則該保齡球館內究竟裝設何種型式之電話亭？該電話裝設處所能否有適當空間足供放置以香菸盒裝妥之安非他命﹖關係賴○翔在偵查中指證之交易過程能否採信，仍應深入查證明白。（二）依原判決理由說明係併採納證人賴○錡分別在警訊、偵查及第一審之證述，作為認定上訴人販賣第二級毒品安非他命予賴○錡之證據資料。惟原判決援引為判決基礎之賴○錡於警訊及第一審證稱：「（問：甲○○共賣幾次安非他命予你吸食？），好幾次了，詳細次數我忘記了」、「有向他調過，因為我沒有地方買，叫他帶我拿」（見偵第一五七六號卷第五頁、第一審卷第二九頁）。如若皆屬無誤。則賴○錡在警局指證曾向上訴人購買安非他命之次數顯不僅一次。而其在第一審所稱向上訴人調安非他命，囑上訴人帶伊去拿云云，復與原判決事實認定不符，原判決援引賴○錡上開供述，認定上訴人於八十六年一月二十二日晚八、九時許，在○○保齡球館內，以五千元之價格將安非他命三公克非法販賣與賴○錡。顯與理由內援引作為判決基礎之上引證據資料內容不相一致，而有事實、理由矛盾之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二日
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