臺北高等行政法院101年度訴字第607號判決

裁判字號：臺北高等行政法院101年訴字第607號判決

裁判日期：民國101年12月19日

裁判案由：公平交易法

臺北高等行政法院判決
101年度訴字第607號101年度訴字第649號101年度訴字第703號101年度訴字第715號101年11月21日辯論終結原告統一超商股份有限公司代表人 高清愿 （董事長）訴訟代理人 包國祥 律師
周宇修 律師原告 萊爾富 國際股份有限公司代表人 汪林祥 （董事長）訴訟代理人 黃秀禎 律師複代理人 林慈政 律師原告 來來 超商股份有限公司代表人 張宏嘉 （董事長）訴訟代理人 黃世芳 律師
楊大德 律師 洪韻婷 律師原告全家便利商店股份有限公司代表人 潘進丁 （董事長）訴訟代理人 林發立 律師
汪家倩 律師 沈宗原 律師被告公平交易委員會代表人 吳秀明 （主任委員）訴訟代理人 陳瑾儀
李文秀 陳盈儒 上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國101年
3月8日院臺訴字第1010124932號、第0000000000號、101年3月15日院臺訴字第1010125344號及101年3月28日院臺訴字第1010125345號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原處分及訴願決定（行政院中華民國101年3月8日院臺訴字第1010124932號、第0000000000號、101年3月15日院臺訴字第1010125344號及101年3月28日院臺訴字第1010125345號訴願決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法第12
7條第1項定有明文。本院101年度訴字第607號、第649號、第703號、第715號公平交易法事件，係基於同種類之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，爰予命合併辯論並合併判決之，合先敘明。
二、事實概要：被告以原告統一超商股份有限公司（下稱統一）、萊爾富國際股份有限公司（下稱萊爾富）、來來超商股份有限公司（下稱來來）及全家便利商店股份有限公司（下稱全家）於民國（下同）100年10月聯合調漲現煮咖啡價格，足以影響連鎖便利商店現煮咖啡市場供需功能，違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之禁制規定，依同法第41條前段規定，以100年11月9日公處字第100220號處分書命被處分人等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告統一罰鍰新臺幣（下同）1,600萬元、全家罰鍰250萬元、萊爾富罰鍰100萬元、來來罰鍰50萬元。原告不服，各自提起訴願，均遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告等均聲明求為判決撤銷原處分關於各該原告部分及針對各該原告之訴願決定。均主張如下：
「市場」或「相關市場」應以「產品」之供需市場替代性作為區分標準，依被告所提「BrownShoeCo.v.U.S.（1962）」揭示之質化指標—「公眾認為可個別成為單獨市場」、「產品的獨特性質與用途」、「不同的消費族群」、「不同的定價」、「對價格變動的敏感度」、「專業銷售」所為判斷，並無法得出可單獨將「便利商店現煮咖啡」界定為單一市場之結論。市售之「罐裝咖啡」與原告店鋪所提供之「現煮咖啡」均屬同一市場，原告並無影響市場之獨占力。被告以「連鎖便利商店現煮咖啡」作為相關產品市場之理論基礎，顯不符其所界定市場範圍之需求替代可能性及供給替代可能性等要件。原告係因鮮乳、咖啡豆國際行情及其他原物料及人事費用持續上漲，而調整咖啡之售價，係屬經營管理一環，僅屬外觀上之一致行為，確無事前之合意。且外觀上之一致性行為並不足以證明聯合行為，必待「合意為外部行為一致性之『唯一合理解釋』」時，始足當之。坊間自營咖啡專賣店、連鎖咖啡店、一般餐飲業、連鎖速食店、以及罐裝零售咖啡價格，均以5元作為定價區間，一般消費者亦已習慣，故原告基於行銷理論上之「習慣性定價」（customarypric
ing）策略，以5元為區間調整含乳現煮咖啡售價，採取消費者已經習慣的咖啡定價，依此提高售價具有合理經濟基礎。台灣連鎖暨加盟協會祕書長即表示「漲價5元是業者常用的訂價原理」，此等訂價策略亦經被告調查後所認同。原告調漲現煮咖啡價格後，進行促銷活動，目的在於減緩漲價對消費者之衝擊，與是否聯合漲價無涉。且原告之促銷方案均不相同，有針對不含乳咖啡產品，亦有「大杯咖啡第2杯半價」者，此等透過不同促銷方案以追求競爭業績之事實，實不符合業者透過聯合抬價以求消弭競爭之各項特性。
㈠原告統一補充主張如下：
⒈市場界定部分：
星巴克陳述意旨係針對該店與便利商店經營型態不同所作論述，係屬「通路服務」而言，絕非針對「產品」亦即「咖啡」，而表達其認為應區分不同市場之想法。星巴克在系爭超商現煮咖啡上市以後，銷售量立即降低一半，此有客觀數據可稽。超商咖啡與連鎖店咖啡因同樣成本因素而有連動，星巴克與原告現煮咖啡激烈競爭，當時星巴克亦決行漲價，星巴克主張顯不可採。
⒉原告間出現時間及幅度相近之咖啡調價行為，實即與上游市場為寡占市場有密切關係。
⑴鮮乳漲價與下游咖啡聯合漲價並無關聯。上游乳品業者
係屬寡占市場，故有價格僵固性及不以價格競爭等寡占市場特性（參見公平交易法第5條第2項）。當上游市場因寡占特性而一致或先後漲價時，身為寡占事業下游之原告及其他咖啡業者，縱其市場並非寡占市場，因下游業者別無其他供貨來源選擇，亦會產生於相近時間，甚至以相類似幅度調整價格以資因應之壓力，此等現象若復加以上游業者將成本壓力全盤要求下游業者承受時將更為明顯。且原告統一鮮乳用量縱為統一星巴克股份有限公司（下稱星巴克）之4倍，原告進貨價仍高於星巴克，在乳品供應價格並無任何優勢。
⑵被告既已於另案鮮乳調漲案（即被告100年10月25日公
處字第100204號行政處分）肯認「含乳現煮咖啡」之原料「鮮乳」調漲足以影響國內鮮乳市場之供需功能，則原告基於原物料上漲而調漲「含乳現煮咖啡」之售價，即係受市場上客觀供需因素變化所致，而非聯合行為。
⒊採取跟隨訂價而不維持價格或降價以搶市占率此種不符經濟理性之行為之因。
⑴寡占廠商跟跌不跟漲之理論，係出於拗折需求曲線模型，該論述主要係在描述價格僵固性，並非追跌不追漲。
現實生活中，寡占市場同時而且同方向變動價格之例子，屢見不鮮，顯見被告稱「跟跌不跟漲」之概念，明顯悖於一般經濟學理論。縱維持價格或降價以搶占市占率係合理經濟行為之一，惟若遇原物料生產成本大幅改變，則生產商便會快速將之反映至價格上，此亦為理性經濟行為。
⑵就便利商店而言，提高市占率除降價或維持價格外，尚
另涉及超商設點數目等通路特性，凡此均使原告決定放棄賠本或低利銷售策略，此種策略，無論自經濟學角度、尋常業界甚至是最高行政法院觀點，均符合經濟理性。即使原告漲價，業者間競爭行為依然蓬勃，被告以漲價之事實，推論聯合行為存在，率嫌速斷。
⑶被告主張原告與其他業者暗默勾結之時間點不明。若原
告如被告所稱為領頭羊，不可能讓其他廠商先行漲價；除非業者係同時決定漲價，一定會有某一家廠商先決定漲價，其他廠商落於其後之情況，此為正常現象。縱原告已有合意，更無須透過記者會進行合意；且於知悉被告於100年9月已立案調查之際，原告全家便召開記者會以說明漲價原因及品項，以徵公信，實非異常。倘認原告全家藉此輸誠，或與原告等其他業者達成聯合行為合意，不啻宣告廠商日後不得有任何價格調整變動、亦不得辦理記者會說明漲價原因，顯對消費者造成損害。
⑷原告及其他業者在相近時間漲價，實甚合理。自 光泉 於
100年8月31日通知原告萊爾富鮮乳漲價時起一個月內期間內，均陸續發生了鮮乳廠商通知漲價、開會議商及評估、議價、準備之各程序行為，故時間相近甚至相同，實非異常。原告維持原內部決議，決定於100年10月
5日調整含乳咖啡價格。其他業者諒亦係因此考量分別在100年10月初調價，此係屬正常現象。其他現煮咖啡業者均因同樣成本因素而擬漲價，但因本件裁罰在先，嚇阻了除星巴克以外之連鎖咖啡業者之調漲。其他現煮咖啡業者未漲價顯非成本因素所致。
㈡原告萊爾富補充主張如下：
⒈市場界定：
連鎖便利商店咖啡與其他業者所銷售之咖啡間，係處於高度競爭關係，被告以通路不同為由將市場界定為「連鎖便利商店咖啡」實屬過於狹隘。連鎖便利商店咖啡與「即飲咖啡」間，亦係處於高度競爭關係，此有臺灣區飲料工業同業工會之調查資料可稽，且對有意購買咖啡之消費者而言，其未必同時有購買其他商品、服務之需求。縱或「連鎖便利商店」得為一相關市場，並不代表「連鎖便利商店咖啡」即得為一產品市場，被告之推論顯然過於輕率。
⒉原告擇定10月初調漲含乳咖啡價格，係配合公司變價日規
定。綜觀歷次飲料、泡麵及鮮乳之調價「YUN1」，各便利商店原則上都按供貨廠商之變價時間，配合公司既定之變價日而為售價之調整，故此次競爭對手於10月鮮乳商品調漲之後，按其自身變價日調漲現煮咖啡售價，亦屬常態。衡諸經驗法則與經濟理性分析，倘在鮮乳變價前或距變價已有一段時間後，再作含乳咖啡價格之調漲，更顯不合理，故原告合理推斷競爭對手將於鮮乳價格變動後之最近一次變價日進行變價，原告選擇於最近變價日進行調整售價，不僅合乎常情，且為競爭對手間互相可得預測得知。
㈢原告來來補充主張如下：
⒈市場界定：
被告所援引OECD「綜合商品零售業之購買力」，並參酌先進競爭法執法機關對於零售通路市場競爭議題之相關研究，惟未具體說明何以特定通路得以成為相關產品市場之界定依據。依被告出版「認識公平交易法」關於「相關產品市場」部分，係以「消費者需求替代」及「生產者/銷售者供給替代」作為界定依據之主要參考指標。縱令「通路」確可作為界定相關產品市場之依據，原告與國內小型超市或大型賣場相同，銷售大量商品或提供附屬服務外，皆同時銷售現煮咖啡，則依被告以通路所界定之現煮咖啡市場，自應將此等通路現煮咖啡亦納入相關產品市場。即令連鎖便利商店現煮咖啡可視為相關產品市場，且該市場確如被告所言屬寡占市場，然原告市占率僅1%，並無影響市場價格或其他廠商利潤可能，則原告顯無參與聯合定價之經濟條件。
⒉依原告現煮咖啡之品項價格，係因原告配合行政院環境保
護署推動「飲料杯源頭減量」政策，鼓勵消費者自備環保杯到門市消費，每杯提供折價3元之優惠。故咖啡品項價格銷售量有加上「隨」字者，均係消費者自備環保杯之優惠價格。原告預先以1年為期安排OKCaf促銷活動，是於100年10月提高含乳咖啡售價，恰與非含乳咖啡促銷活動重疊，實屬巧合，並非原告為鞏固既有客源而採取之行銷策略。
㈣原告全家補充主張如下：
⒈市場界定：
⑴英國公平交易局向該國競爭委員會所提交之「食品雜貨
之零售市場」報告、英國環境、食物及鄉村事務部之「英國雜貨零售市場經濟報告」及OECD競爭委員會「綜合商品零授業之購買力」之報告，均僅係針對「雜貨零售業」此一行業或產業別所為之產業狀況之分析，或者針對「日常生活用品的市場供需關係」所為之分析報告，但並未得出「於競爭法中應採取以通路及其所銷售之相關商品界定為一相關市場」之結論，且更足證明「雜貨零售業」（例本案之原告）與「單一零售業」（例星巴克）間仍存有可替代性。更有甚者，消費者之經濟行為模式與各國生活型態有關差異甚大，國外報告並不當然可以援引於本案中。即使結合之事業體均為食品製造業者或便利商店業者，亦非可將「食品」或「便利商店」界定為一個市場。
⑵在涵蓋所有競爭可及之區域及範圍，包括潛在供給者與
需求者之相關市場及可能交易之區域與時間範圍，並考量產品之替代性、銷售型態、技術、設備、時間長短、成本暨消費習慣、產品特性等項目後，均應將罐裝咖啡市場與超商現煮咖啡市場納為相關市場，一併考量。原告「現煮咖啡」不過佔上開整體市場5.6%，而四大超商「現煮咖啡」亦不過佔上開市場之51%，整體咖啡市場顯處於高度競爭之完全競爭市場（CompleteCompetit
iveMarket）。故市售「罐裝咖啡」與本案「現煮咖啡」均屬同一市場。
⑶縱認「罐裝咖啡」與「現煮咖啡」存有部分不可替代性
，惟就「現煮咖啡」商品而言，根據「104市調中心」之研究，星巴克等連鎖咖啡店與便利商店之現煮咖啡亦存在高度可替代性，被告亦已自承平價連鎖咖啡店與原告間就現煮咖啡之產品具有可替代性關係，故原告並無影響「現煮咖啡」市場之獨占力。即使採取被告「高度便利性」、「平價」、「快速服務」之「現煮咖啡」之標準界定市場，原告亦無影響「平價現煮咖啡市場」之能力。
⑷另就界定市場範圍之需求替代可能性、供給替代可能性及潛在競爭性要件而論。
①需求替代可能性：連鎖便利商店現煮咖啡與前述各業
者所銷售之現煮咖啡，價位有所重疊，而銷售客層並無明顯區隔，此等現煮咖啡商品對消費者而言，自有替代性。且以某地區散布之連鎖咖啡店、量販店、超級市場及餐飲業者密度亦不亞於便利商店。今連鎖便利超商於店內亦多有提供桌椅，以供消費者在店內飲用咖啡及食用餐點，是便利商店與咖啡店及餐飲業所提供服務差異性已逐漸縮小，非屬截然不同市場而毫無競爭關係。
②供給替代可能性：從生產者/販售者供給替代而言，
若其能同時生產/供給相類似產品，該等產品即可列入同一相關產品市場範範疇，是就連鎖便利商店所提供之咖啡而言，「現煮咖啡」與「罐裝咖啡」應屬於同一相關產品市場，自第一家連鎖便利超商於94年提供現煮咖啡服務後，消費者對於現煮咖啡商品顯然享有更多的選擇，且因而造成連鎖咖啡業及餐飲業者之現煮咖啡營業額及總銷售量顯著降低，足見兩者間之供給替代性不言自明。
③潛在競爭：被告僅以連鎖便利商店現煮咖啡作為單一
產品相關市場，刻意排除連鎖咖啡店，但論及原告市場力時，復以原告與連鎖咖啡市場進行比較，是被告關於潛在競爭之判斷，顯然自相矛盾。連鎖咖啡業者與連鎖便利商店可置於相關產品市場進行比較，適足以否定被告將「連鎖便利商店現煮咖啡」單獨界定為單一產品相關市場之合理性。
⒉被告及訴願機關均不否認「平行行為仍可能出現於跟漲之
情況」，詎被告在無具體事證之情形下，竟僅以「後續」其他超商之跟漲行為，認定原告有違反公平交易法之情事，受理訴願機關遞予維持，其論理顯然前後矛盾，更使得「『先前』行為是否構成聯合行為」繫於「後續」跟隨者是否跟漲及其調漲幅度等「不確定」因素，更屬違法。聯合行為之「合意」應由被告舉證，如經法院調查後，事實仍陷於真偽不明，其不利益應由被告承擔。而生乳、鮮乳、含乳現煮咖啡陸續調漲，並經媒體陸續大幅報導後，更致消費者觀感不佳。被告除先裁罰鮮乳業者，並立即作成原處分，被告已因政策或其他因素而悖「維持物價穩定」之「非競爭法」之功能。
⒊合理的卡特爾成員往往會透過「事先、公開預告」等機制
以穩定卡特爾組織，若無上開「事先、公開預告」等機制，實應可合理推測僅係各企業間「偶然一致的平行行為」。被告業已認定原告於100年10月4日始發布新聞稿，並於同日調漲「含乳現煮咖啡」之價格，原告統一、萊爾富及來來則分別於同年10月5日及10月6日調漲，原告間對於「含乳現煮咖啡」調漲及漲幅等情事，根本無「事先、公開預告」等機制。
⒋原處分未具體敘明罰鍰之計算基礎，原處分亦有「處分理
由不明不備」及「裁量濫用」之違法，而應予撤銷。被告以原處分書主文第二項「應立即停止違法行為」命原告調回原價或被告所認定之合理價格，然世界各國確實均未有命業者調回原價或合理價格之先例，，此顯與競爭法之精神相悖，而被告亦已因此被過分賦予「物價控制」之角色。是以，原處分書主文第二項「應立即停止違法行為」亦有重大違誤，應予撤銷。
四、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：㈠原處分錯誤界定市場範圍並無錯誤。
⒈關於相關市場界定與市場占有率之計算，依公平交易法施
行細則第4條第2項規定，參考調查所得資料及其他政府機關記載已公開之資料外，並參酌歐美競爭法執法機關對於相關市場之審酌因素、美國聯邦最高法院在1962年Brow
nShoeCo.v.U.S.案（370U.S.294,82S.Ct.1502）所列判斷合理替代性的指標，以質化標準界定市場範圍。
⑴需求替代可能性：
連鎖便利商店提供整合性服務，有一次性購足商品之特性，考量連鎖便利商店在「便利品」、及「緊急品」，及其他附屬服務方面，此等消費行為並無法在連鎖咖啡店或餐飲業完成，且98年連鎖便利商店服務佣金收入超過100億元，且逐年增加中，與其他綜合商品零售通路、餐飲業者（連鎖咖啡店或餐飲業）替代性甚小。連鎖便利商店密度高，消費者對之可及性高，不同於其他連鎖咖啡業者。原告於調漲含乳現煮咖啡後之總銷售量持平，與未調漲前相當，顯足以證明連鎖便利商店與連鎖咖啡業者間並不具有價格之需求替代性，而分屬不同市場。仍然選擇留在連鎖便利商店體系消費不含乳之美式咖啡。原處分未將含乳及不含乳之咖啡加以區隔，非特意針對被調漲價格之商品做為相關市場。
⑵供給替代可能性：
①本案連鎖便利商店現煮咖啡之經營模式，與連鎖便利
商店轉售食品、飲料、或一般生活用品之單純轉售行為並不相同。罐裝咖啡之供應商為飲料製造商，其經營型態與連鎖便利商店有明顯區隔，且罐裝咖啡製造商尚須透過原告等通路業者銷售其商品，故罐裝咖啡製造商與連鎖便利商店間替代性甚低。
②原告均表示競爭同業為連鎖便利商店業者而非連鎖咖
啡業者，其他10家連鎖咖啡店及與星巴克亦認為原告並非渠等之競爭同業，且依連鎖咖啡業者說明意旨，就經營型態言，連鎖咖啡店要轉換至多角化經營之連鎖便利商店現煮咖啡經營型態，其轉換成本及參進障礙均較經營餐飲店或咖啡車高。
③原告收入來源以轉售商品提供服務為主，而國內10家
主要連鎖咖啡業者銷售咖啡為其主要收入來源，兩者主要收入來源並不相同。另審視連鎖咖啡店、餐飲業者之價格策略，連鎖咖啡店與餐飲業者之現煮咖啡售價差異性極大，而餐飲業者則可能以用餐附咖啡之方式提供免費或其他具差異化之咖啡，均與連鎖便利商店現煮咖啡採平價之價格定位有所區隔。
⑶潛在的競爭：
①以現有經營型態經營之連鎖便利商店，產業主管機關
雖無相關法令限制潛在競爭者進入市場，然以既存廠商規模以觀，其進入障礙高，而得以界定為一相關市場。至100年9月原告年營業額均遠超過1億，均非屬中小企業發展條例之中小企業。且審酌連鎖便利商店近年市場參進者之變化可知，顯見原告之潛在競爭對手如 翁財記 等，亦均退出市場競爭。
②連鎖咖啡店與原告現煮咖啡之價格定位區間並不相同
，且亦非均為24小時營業門市，亦未提供民生商品銷售或服務，密度更不及連鎖便利商店，自得以劃分為不同之市場。至於其他較知名之平價連鎖咖啡店，經查平價連鎖咖啡店之全國總店數及設店地點，大部分位於都會區，密度不及於連鎖便利商店，另就專業銷售、營業時段、營業項目等因素以觀，連鎖便利商店現煮咖啡與平價連鎖咖啡店現煮咖啡，替代性不高，而應分屬不同市場，連鎖咖啡業者亦認同之。故將連鎖便利商店現煮咖啡劃為一相關市場並無不當。⒉零售通路產業，如同其他服務業，均得為競爭法上之相關
市場，此不獨有英國、西班牙等各國競爭主管機關之相關產業研究報告可知，網路上亦公開有各種不同的相關研究，零售通路等相關服務產業得以界定為競爭法案件之相關市場。復審視連鎖便利商店之市場規模密度與可及性高，全日營業，已造成消費者進行日常消費之相當高程度依賴，此市場趨勢與「經濟合作暨發展組織」（OECD）各會員國近似，而依該組織之研究報告（OECD競爭委員會「綜合商品零售業之購買力」(BuyingPowerofMulti-productRetailers,OECD,1999)）意旨，零售業市場競爭結構及對廠商行為績效之變化是值得關注之議題，通路不再只是製造業之沿伸，並提醒各國競爭主管機關，須注意零售業市場集中度極高，倘其對價格、行銷策略等進行人為操控，即可能損及市場競爭。原告一致性調漲現煮咖啡價格，亦屬與零售商操控價格、影響市場競爭問題。
⒊參酌我國經濟部統計處之批發、零售及餐飲業動態調查等
相關資料，亦可證銷售綜合商品之零售通路產業，可依賣場面積大小、陳列品項多寡、營業時間之多寡、展店數之多寡及是否備有停車場等區分為百貨公司業、零售式量販店、超級市場業、連鎖式便利商店、及其他綜合商品零售業，連鎖便利商店以其掌握消費者追求便利之特性，不斷推陳出新提供多樣化商品，使其與其他通路，不論在需求或供給面之替代性甚小，是以零售通路產業及其中各類通路，並非不得為競爭法上之相關市場甚明。
⒋本案調查期間相關媒體資訊、民眾電子郵件、立法及行政
機關函件均顯示調漲金額相同、時間接近，而有涉及公平交易法第7條、第14條事業不得為聯合行為之規定之事業為原告，尚與平價連鎖咖啡店、餐飲業及罐裝咖啡之製造商無明顯相關；惟為審慎起見，被告於調查期間所受調查事業除原告外，尚包括10家連鎖咖啡業者及星巴克，查知平價連鎖咖啡店尚無調漲金額相同、時間接近之情形，是原處分案相關市場之界定並非刻意與特定通路連結。
㈡原告間同步調漲現煮咖啡零售價格係相互勾串約束事業活動之違法聯合行為，認事用法亦符合證據法則。
⒈聯合行為具有隱密性，主觀合意較難取得，故透過客觀證
據之取得，將此等高度一致性行為，考量相關附加因素，認定為聯合行為，亦屢獲行政院及行政法院之支持。本案倘經由相關事證可資合理懷疑原告等調漲現煮咖啡售價之外觀上一致性行為，係出於聯合行為之意思聯絡，則原告對於係因為成本上漲等客觀因素而調漲含乳現煮咖啡價格，應負有合理說明之舉證責任。
⒉國內連鎖便利商店市場為具有高度集中性之寡占市場，連
鎖便利商店現煮咖啡市場一致性行為係出於行為人合意之「附加因素」計有：產業結構、具有從事聯合行為的理性動機，若單獨為系爭行為，將有悖其經濟理性，若聯合為之，即符合經濟理性、系爭市場行為，若非基於合意，則殊難達成等，是以連鎖便利商店現煮咖啡市場結構具有利於聯合勾結之誘因。此外被告復考量原告現煮咖啡市場有商品同質性高，廠商會盡量避免價格競爭以穩定客源，原告彼此瞭解對方之商品調整週期，基於寡占市場上單一廠商價格調漲具有市場流失之高度風險，除非事前有相當之把握競爭對手亦會藉由商品調整週期同步調漲，否則不會冒著客戶流失的風險而率先公布調漲訊息，且原告一致調漲現煮咖啡價格後，透過促銷活動之安排，得以持續維持連鎖便利商店現煮咖啡市場無價格競爭、銷售量持平之供需狀態，發現原告一致性調漲含乳現煮咖啡，被告發現原告考量調漲因素互異，卻未能提出解釋其可疑之一致性調漲行為之合理舉證，且渠等調漲現煮咖啡之相關內部作業流程互異，並未提出時間上一致性調漲現煮咖啡價格之合理舉證，無法排除渠等事前之合意。
⒊本案聯合行為之判斷：
⑴原告於同一週內完全一致性地調漲其含乳現煮咖啡價格
5元，且調漲後又同時為促銷活動，不論咖啡冰熱、容量大小、配方之差距有48種之多，亦不論各自所使用鮮乳品牌、規格及進貨價格有差異，各家鮮乳供應商並不一致。原告為因應現煮咖啡調漲及其後促銷活動所需工作時間長短不一，卻倉促、緊急地於同一週內同步調漲，調價時間前後僅各差1日，原告各品項含乳現煮咖啡因使用鮮乳比例不同，成本轉價至售價之金額亦有差異，原告卻可與其他連鎖便利商店為前述外觀上一致性調漲行為。
⑵原告全家並無法舉證其於決議調漲含乳現煮咖啡日期及
價格前已知新的鮮乳進貨價格，且依原告全家所稱知其鮮乳進貨價格及決議調漲之價格日期可知，原告尚在協調新的鮮乳進貨價格時，即做成調漲含乳現煮咖啡之決定，並製作相關資料以利各單位配合相關作業，其調漲價格決定卻在確認鮮乳成本新進價之先，顯見其調漲價格決定與鮮乳成本並無直接相關。此外原告得知鮮乳進價成本調漲之日期亦不一致。原告除未能提供其含乳現煮咖啡均調漲5元之參考數據資料外，亦未能說明其調漲幅度及品項何以會與競爭者產生如此高度之一致性，顯見原告有避免競爭之合意。
⑶有關生產現煮咖啡需使用咖啡豆、糖、耗材、人工等變
動成本，以及咖啡機等固定成本，相關成本之投入不獨供含乳現煮咖啡使用，不含乳之美式咖啡亦有使用，倘原告確係為反映各項原物料之上漲而擬調漲現煮咖啡價格，則為攤提成本，美式咖啡同樣亦有成本推升之壓力，原告並未能說明其如何能「合理預期」100年10月競爭對手之鮮乳供應價亦將上漲，進而準確無誤地預期競爭對手將與其一致地、在同一週內、均調漲規格不同之各品項含乳現煮咖啡價格5元，可認渠等外觀上有一致性行為，並審酌原告營運成本殊異，考量調價之因素各有不同，對於渠等相關營業成本等之攤銷量應呈現不同之影響，進而因應鮮乳成本所致之價格調漲緩衝能力及競爭誘因應屬不同，然竟呈現前揭不合理之一致性行為，綜合研判在供應鏈管理效率不一、鮮乳進價談判時間無法掌握、相關準備作業期程長短不同等客觀時間因素均不一致之情況下，而渠等調漲含乳現煮咖啡之行為卻具有如此高度之一致性，可見渠等主觀上有意思聯絡。
⒋原告全家於100年10月4日發布於中國時報、聯合報、自
由時報、蘋果日報、聯合晚報、經濟日報及工商時報之「全家伯朗咖啡館」含奶類咖啡調漲說明，表示調漲含乳現煮咖啡係因近年鮮乳價格多次調漲，顯見原告調漲現煮咖啡與其指稱之物價指數及國際原物料上漲等因素並無相關。且國內總體物價指數一再攀升，然該等壓力應非僅單獨反應於含乳現煮咖啡上，而無須反應至其他未含乳之現煮咖啡，且與其他連鎖便利商店之調漲金額產生完全一致之情形，顯見國內總體物價指數上漲與本案並無相關。另查原告全家所提阿拉比卡咖啡豆之商品行情(commodityprice)僅係價格波動圖，與原告之實際進貨成本並不相同，實則原告咖啡豆供應商之咖啡豆出貨價格之漲幅僅約1成左右，且原告既非逕自國際商品市場進口咖啡豆，顯見原告引用前揭數據僅係為合理化該公司與其他競爭者一致調漲含乳現煮咖啡之行為，相關資料與原告對含乳現煮咖啡之價格決策並無相關，亦不可採。
⒌台灣連鎖暨加盟協會係以連鎖店企業總部為會員之台灣連
鎖產業交流組織，原告統一總經理為現任協會顧問，而協會現任理事長為原告全家董事長兼執行長，原告引用以會員利益考量為出發點之協會意見本無可厚非，然該等意見並不足以證明原告間一致性調漲5元或其他額度之一致性調漲行為具有經濟上之合理理由。原告所銷售之相關商品訂價，其價格個位數不排除有從0元至9元之各種可能性，則消費者購買各項商品後之合計金額個位數亦不排除非為5元倍數之可能性，原告首次調漲相關商品，卻無意願透過畸零尾數之調整爭取客源，實有違商業競爭之常理。㈢原告一致性調漲現煮咖啡價格，無法以純粹的寡占廠商價格領導或有意識的平行行為解釋。
⒈依寡占廠商理論，寡占廠商純粹依賴「相互影響關係」（
interdependence）所形成之一致性行為，因為無法溝通聯繫，不僅不易形成，即使成功形成後也處於不穩定狀態，常因市場條件改變而瓦解。寡占廠商為克服前述障礙，可能會採取「事前的意思聯絡」（priorcommunication）或「促進行為」（facilitatingpractices）以協助前述一致性結果之實現及增加穩定性，然而一旦廠商採行事前之意思聯絡或促進行為，即已跨出有意識平行行為的邊界，無法再以寡占廠商相互依賴關係解釋，而跨入法律上聯合行為之範圍。純粹價格領導或有意識的平行行為，多是經由長期反覆的策略性互動下，讓寡占廠商意識到相互依賴的特質，漸進地形成一致性結果。價格領導者可能先試探性的微幅調漲價格，若漲幅過高，不僅可能超過競爭者偏好的價格範圍，還加強競爭者不跟進漲價搶占市場的誘因。
⒉本案率先調漲現煮咖啡的原告全家尚非市場之領導廠商。
在寡占市場中，單一廠商價格調漲具有市場流失之高度風險，業者一般不會輕易為之，先發者除非有相當之把握其競爭對手亦會跟進或者同步調漲，否則不會任意發動；而競爭對手間倘能確信彼此對調漲具有共識，則對其調漲行為具有穩定之效果。本案原告全家於100年10月4日（星期二）發布新聞稿調漲各品項含乳現煮咖啡價格5元，可以合理懷疑其於事前有相當之把握競爭對手市場排名第一之原告統一超商、及第三之萊爾富和第四之來來超商亦會藉由商品調整週期同步調漲，否則將不會冒著客戶流失之風險而率先公布調漲訊息。
⒊鮮乳為拿鐵及其他含乳現煮咖啡之重要成份，產製比例依
咖啡之冰熱、容量大小及配方而互有差距，原告含乳現煮咖啡之含乳比率並不一致；原告所使用鮮乳品牌、規格、進貨價格、品質亦有差異。惟該等鮮乳將調漲之訊息內容並未包括調漲日期或上漲金額，鮮乳新進價之協調結果，各家業者決定調漲含乳現煮咖啡時，尚不知鮮乳新進價之確切金額。是以原告不論含乳比較高之小杯熱拿鐵、或含乳比較低之大杯冰拿鐵、或其他含乳現煮咖啡，共約有48種不同含乳現煮咖啡均完全一致調漲售價5元，並且一致性不調漲不含乳之美式咖啡。顯見原告間有避免競爭之合意。
⒋本案雖經查尚無原告間共同決定價格之直接證據，惟經審
視產品特性、市場結構、需求及成本因素等經濟證據以及幾近同時的調價決定及新聞發布、新聞內容相似程度等附加因素，足以認定其價格平行變動並非出於獨立決策，而係出於聯合之合意。100年9月22日原告統一做成100年10月5日調漲含乳現煮咖啡5元之決定後，各家連鎖便利商店業者紛紛決定於同一週內調漲含乳現煮咖啡5元。原告無法提出鮮乳漲幅反映至各品項含乳現煮咖啡恰巧均為
5元，且恰與競爭對手一致之資料。原告全家卻於100年10月4日主動發布擬調漲含乳現煮咖啡5元之新聞，等同向市場上之領導廠商原告統一輸誠。新聞資料不論其發布時間及其內容，對寡占市場之廠商聯合行為已產生極大的穩固作用，否則即便原告在9月22日後已完成價格協議，亦極有可能因為懷疑競爭對手之背叛或事實上的背叛而無法達成。原告統一更有從事價格競爭、市場全拿之能力，宣布調漲新聞之發布時機，具有呼應率先調漲之市場排名第二之廠商之效果，亦對排名第三、第四之廠商，形成必須調漲之壓力，原告來來果然於10月5日發布調價新聞。
㈣有關原告應立即停止違法行為及罰鍰部分：
⒈按公平交易法規範之限制競爭與不公平競爭行為中，對市
場機能危害最為嚴重者即為聯合行為，蓋此類共同訂價、約束產量、劃分市場或客戶、圍標之「惡質卡特爾」（ha
rdcorecartel）不但減損消費者福利，對於經濟效益亦毫無貢獻，正因此類違法聯合行為對市場競爭及消費者利益損害極大，各國競爭法主管機關對惡質卡特爾多處以高額罰鍰懲治違法者，希望能藉此減低未來事業為違法聯合行為之誘因；且極度審慎處理聯合行為例外許可案件，亦幾乎未曾透過行政指導方式導正違法業者行為，以免淪於保護特定之參與市場競爭者，卻損及市場競爭及消費者利益。原告聯合調漲現煮咖啡銷售價格，形成彼此間無價格競爭，可在有相當把握無競爭風險下同謀不當之聯合利潤，明顯足以影響以價格和消費者福利為指標之市場競爭機能，且鑑於違法聯合行為對市場功能影響甚鉅並具不可恢復性，不立即遏止不足以維護市場競爭秩序，故被告依公平交易法第14條第1項及第41條第1項前段規定命原告停止違法行為並依本法施行細則第36條規定審酌一切情狀及並注意本案違法聯合行為之動機、目的、預期不當利益、對市場秩序危害程度等因素後裁罰，並無違誤。
⒉合意內容有限制市場競爭之危險性，即屬違法之聯合行為
，其嗣後有無「執行行為」，與其違法行為之成立不生影響。本案連鎖便利商店聯合調漲現煮咖啡價格，該聯合行為於合意時即已終了，而該調漲之咖啡價格即為違法狀態之持續，並非違法行為的持續實施，亦無從命渠等調降價格。被告對於聯合漲價之違法事業雖無直接要求違法事業回復原價之權限，惟對於違法事業被處分後之後續行為仍將持續監測，並注意市場的變化。事業間如存有繼續維持聯合行為之合意或其他協議，則依本法第41條規定，得依法連續處以罰鍰，並依本法第35條規定，移送司法機關追究刑責。是以原告之現煮咖啡價格是否調降問題，仍應回歸到市場供需，而不宜由被告直接進行價格管制。
⒊美國反托拉斯法的刑事制裁與歐盟競爭法的行政制裁，可
謂全球競爭法二大規範體系之代表。然而，在對於卡特爾（即聯合行為）案件實施公部門執行的制裁體制上，並未見到歐美競爭法執法機關有命卡特爾（即聯合行為）企業為調回商品原價的案例。蓋不論是美國法的徒刑、罰金之刑事制裁，抑或歐盟法的罰鍰、命停止違法行為之行政制裁，皆係處罰企業過去違法行為對於市場競爭機制的侵害，並剝奪其不法所得，是以並未特別考量卡特爾（即聯合行為）之企業嗣後有無調降商品售價的因素。
五、本院判斷如下：㈠按公平交易法中關於限制競爭之規範（亦即禁止獨占濫用、
監督事業結合，禁止聯合行為、禁止約定轉售價格及禁止妨礙公平競爭）之主要任務，係為修正「古典契約自由原則」所造成之偏差，國家藉由法律手段，從市場的結構面及行為面去處理經濟力集中之問題，以防止限制競爭之人為障礙，確保競爭機制得以發揮其正面功能，從而在執法時，原則上應考量涉案事業之行為對相關市場所造成之影響，僅例外於其行為具備高度商業倫理之非難性時，始逕就其手段之不法性加以論處。鑑於獨占、結合、聯合行為等是否產生影響或限制市場競爭之作用、須就市場競爭結構、商品之生產、銷售、存貨、輸入及輸出或服務供需狀況等資料加以調查、統計、分析，以作為判斷基礎，此任務須設置結合法律、經濟、財稅、會計或管理人才之常設主管機關始能達成，復且，限制競爭行為涉及違法，且經濟利益重大，從事之業者莫不刻意隱瞞證據，蒐證有其困難，非有長期為產業觀察、累積資訊之機關不能為之，此公平交易委員會（下稱公平會）之所由設也。是公平會為此等限制競爭禁止之處分時，就形成處分之資料收集、研判及法律適用，因其專業而享有判斷餘地，相對地，也必須就其判斷過程，盡相當之說明義務，就其認定之事實為必要舉證。
㈡我國關於聯合行為之規範，規定於公平交易法（下稱公平法
）第7條、第14條，前者為定義性規定，後者則為聯合行為之禁止款條，採取「原則禁止，例外許可」之規範體例。該法第7條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2項）前項所謂聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第3項）第一項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」據此可知，公平法上所處罰之聯合行為，係指水平競爭關係之廠商，為謀求其共同利潤之極大化，避免彼此因競爭而引起之不確定性，以合意採取共同行為，且足以影響市場供需功能者。職是，公平員會欲以事業違反公平法第14條第1項之聯合行為禁制規定，並依據同法第41條進行處分時，並先證明事業間有藉由「合意」「相互約束」彼此間的價格設定行為等事項，並「足以影響市場功能」。而欲判斷系爭行為是否足以影響市場功能，又必須先行確定當事人事業所處之「市場」為何。亦即，必須先行界定事業所處市場範圍後，方能機此判斷世界間關於價格等之合意，是否足以對該當市場供需功能，造成不當影響。於此認知之下，公平會若欲以事業違反聯合行為禁制規定加以處分，除需先行界定出系爭特定市場範圍外，亦必須證明被處分事業間存在相互約定之合意，合先敘明。
㈢本件被告以原告統一、全家、萊爾富及來來為「連鎖便利商
店現煮咖啡」業者，市場占有率分別約為84%、11%、4%及1%。而渠等現煮咖啡調漲價格日期，分別為：原告全家100年10月4日，統一、萊爾富同年10月5日，來來同年10月6日，4家事業均在同一週調漲；調漲品項均為含乳現煮咖啡，無論冰熱、容量大小、額度均為每杯5元等節為據，指原告等同步調漲現煮咖啡零售價格具有一致性外觀，足以影響「連鎖便利商店現煮咖啡」市場功能，且原告等無法舉證說明價格調整係出於市場客觀合理之因素，因認原告等上開漲價行為合致於公平法第7條聯合行為之構成要件。此為原告等所一致否認，均稱被告界定「連鎖便利商店現煮咖啡」為一獨立特定產品市場錯誤，以致無法正確評估原告行為對市場之影響，且渠等含乳咖啡漲價係因應鮮乳、咖啡豆國際行情及其他原物料及人事費用上漲所為之調整，並非事先合意等語。是則，兩造爭執重點有二：被告對於系爭特定市場範圍之界定是否正確？原告就漲價行為之合意是否業經證明？此揆諸前揭說明所示，本件爭執其實即為聯合行為進行管制之二大關卡。
㈣本件特定市場範圍之界定：
1.事業之聯合行為必須達到足以影響市場功能之程度，始有予以處罰之必要。至於如何確定事業行為是否足以影響市場功能，首先即涉及市場範圍之界定。聯合管制之基本概念，既在於事前防範事業因聯合而使其市場力量擴大，冀免對該相關市場產生限制競爭之不利影響。而衡量事業聯合後所可能形成之市場力量，進而評估其對於市場競爭所可能產生之影響，當然為聯合行為是否須介入管制之重要門檻。至於市場力量之衡量，多以市場占有率作為分析之變數，而市場占有率又明顯受市場範圍寬窄影響，若界定過窄，將會使市場占有率之計算值偏高，而使市場力量的評估結果失之過高，反之，界定過寬，將會使市場占有率之計算值偏低，而使市場力量的評估結果失之過低，二者均無法真實反應聯合事業之市場力量。現行公平法對於聯合事業所處「市場」如何界定並未規定，但於第5條第3項對於獨占事業所處「特定市場」有其解釋性規定：「……所稱特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」禁止聯合之目的在於避免類似獨占、結合之限制競爭不利益，是以，於討論聯合案件之特定市場時，應可援用上開定義，理論上涵蓋所有競爭可及之區域或範圍，包括商品或勞務之潛在供給者或需求者，及可能交易之區域空間與時間範圍，從而，事業聯合之相關市場界定，應就相關產品市場與地理市場等二方面，共同界定之。
2.傳統上各國競爭法主管機關對於市場界定，普遍採行所謂三階段論法，第一階段，從供給面觀察，檢視限制競爭行為之對象為何種商品或勞務；第二階段，從需求面觀察，運用「需求交叉彈性」（cross-elasticityofdemand）、「合理的替代可能性」（reasonableinterchangeabli
tyofuse）等經濟學理論，判別與本案同種類似商品、服務或地理區域之範圍；第三階段，若有特殊需求者，再依商品特徵將相關市場細分為次市場或族群市場（此為被告慣用界定市場之模式）。至於如何可稱之為「合理的替代性可能性」，學理上有所謂之假設性獨占理論，亦即假設「產品市場」內的相關產品全部由一個「假設性獨占者」所供應，該「假設性獨占者」可將產品價格作「微幅但顯著且持續」之提高，仍無庸擔心交易對象會以其他性質或功能相近產品替代，或其他潛在供應者得轉換產品線進入系爭產品市場內銷售，則可認為該「產品市場」已被適當界定。反之，若交易對象可用其他性質或功能相近產品替代，或者有其他潛在供應者轉換產品線進入系爭產品市場內銷售，則產品市場應將前述產品或潛在供應者包括在內；可資參考。
3.惟上述傳統的市場界定方法，容有下述缺失：首先，第一階段從供給面之角度界定市場，欠缺市場是由供給者與需求者合組而成的基本認識，其立論有失周延；其次，在第二階段、第三階段，從同種商品中，依據特殊需求在行細分次市場或族群市場，可能對於特殊需求之誤認，導致界定市場失真的狀態。針對上述缺失，學者提出較為單純且有效率之二階段市場界定方法：第一階段，直接從需求面的角度，訂出需求者之範圍；第二階段，依據需求者之消費選擇，界定出供給者範圍。如此在界定需求者與供給者範圍之同時，即一併界定出商品或服務之範圍：例如界定需求者範圍為「預計二小時內，從甲地到乙地之旅客」，同時即界定其服務範圍為「提供二小時內，從甲地到乙地之交通運輸工具」。當然，為確保界定需求者範圍之精準度，其界定方法尚須藉助美國結合案件處理準則之SSNIP測試方法，即所謂「小幅度、有意且非暫時性的調漲價格」測試方法（SmallbutsignificantandNon-transito
ryincreaseinPrice，參照美國法務部反托拉斯與聯邦交易委員會於2010年提出之「水平合併指針」HorizontalMergrtGuidenliness)。通常作法為，假設某商品或服務調漲5%價格，若其供給者之營業利潤並未減少，表示需求者無意選擇其他商品或服務，此時即可界定此商品或服務為單一市場；反之，即應界定與被選擇之其他商品或服務屬於同一市場。實證上，傳統界定市場方法，往往必須顧及供給和需求端的合理替代性，導致法律的分析流於經濟的論戰；再者，新經濟體系下諸多交易標的的屬性，常常不同於一般商品或服務，界定市場的工作日趨困難，以致重大案件遲延不決。是以，在國際反限制競爭實務發展上，基於反限制競爭之目的日益強調消費者福祉的維護，市場界定之相關分析已逐漸以最終需求者之角度來判斷替代可能性的問題，而不再過度擴大其他供給替代的分析；修正三階段市場界定之二階段市場界定方法現逐漸為國際實務所採納。
4.本件原處分將系爭聯合事業之產品市場界定為「「連鎖便利商店現煮咖啡」市場，地理市場範圍則為「全國」，是否有當，茲以上述市場界定法析述如下：
⑴本件處分就其產品市場界定之說明為；「市場界定分為
產品市場及地理市場；按能劃入為同一『相關產品市場』之商品或服務之間，需具備『高度』之需求替代性，僅有部分之替代性者尚有不足。經審視相關事業之經濟規模、經營模式、主要收入來源、市場定位、價格策略等因素，本案連鎖便利商店因具有提供多元化商品及服務（如傳真、影印、代收費用、宅配、快遞、網上購物取貨、設置ATM等）、密度普及、全日營業、可及性高等特點，使其相較於連鎖咖啡店或餐飲業而言，能對消費者提供滿足程度更高及更全面之便利性，而致連鎖便利商店現煮咖啡和連鎖咖啡店或餐飲業現煮咖啡之間，並不具有高度之可替代性，爰界定『連鎖便利商店現煮咖啡』為本案之產品市場。而本案被處分人等於連鎖便利商店現煮咖啡市場具有水平競爭關係、且被處分人等在經營上係採取全國單一價格的定價策略，爰界定全國為本案之地理市場」。
⑵被告就結合申報案件之特定市場界定定有處理原則：「
……界定特定市場係綜合產品市場及地理市場加以判斷：㈠產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上，
具有『高度需求或供給』替代性之商品或服務所構成之範圍。㈡地理市場係指就結合事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍。在考量前項產品市場、地理市場外，得視具體個案，衡量時間因素對於特定市場範圍之影響。
（行政院公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則第3點），雖非就聯合行為市場之界定為規定，但併參照被告過往處理聯合案件之前例，被告於聯合案件市場之界定顯然採取傳統之三階段論法。於本案中，被告於第一階段、第二階段，先界定本案商品市場、地理市場為全國連鎖咖啡店及餐飲業現煮咖啡市場，其次在第三階段鑑於涉案連鎖便利商店有提供多元化商品及服務、密度普及、全日營業、可及性高等特點、最終界定本案產品市場為全國連鎖便利商店現煮咖啡市場。
①以三階段市場界定法檢驗原處分界定市場正確與否︰
A.被告之所以認定連鎖便利商店現煮咖啡與其他連鎖咖啡店或餐飲業現煮咖啡間，不具高度需求替代性，主要是基於「連鎖便利商店有提供多元化商品及服務、密度普及、全日營業、可及性高等特點」，亦即在市場界定之第三階段，以上開特徵作為細分「連鎖便利商店現煮咖啡市場」為「連鎖商店及餐飲業現煮咖啡」之次市場之原因。然則，以此特徵作為區分市場之原因，實違經驗法則。蓋若此理由成立，則未來連鎖便利商店所提供的各項商品及服務，可能都會僅在連鎖便利商店彼此間，成立一個單獨的產品或服務市場，如此一來，連鎖便利商店所銷售之文具、藥粧、衛生用品……均為特定市場，而不與其鄰近之雜貨店、文具店、藥粧店有競爭關係，無異於假定消費者進入連鎖便利商店後，就鎖定一次購足其所需且該連鎖便利商店內有提供之商品或服務，不會前往附近商店購買同樣或類似商品。而此，顯然與一般國民常識有悖。
B.誠然，「連鎖便利商店現煮咖啡」未必不可能因其他因素或特性而可能成為一個特定的產品市場，然此既有違一般人之認知，被告有必要提供更具體、更嚴謹之數據或說明，強化其界定市場之論證。但是︰被告依前述結合申報案件之處理原則第3點規定，以需求或供給「高度替代性」（而非「合理替代性」）此一不確定法律概念，用以界定本案之單一市場；然替代性到達何種程度，謂之高度、中度或低度或低度，從未經被告定義。而所謂「高度替代性」是否與所謂前述「合理替代性」相當，也未經被告著墨，以致無從判斷其他連鎖咖啡店業者或餐飲業現煮咖啡與原告所販售之咖啡是否僅有被告所稱之中低度替代性。當然，也未見被告採取前揭假設性獨占理論檢驗證明連鎖便利商店現煮咖啡與其他連鎖咖啡店或餐飲業現煮咖啡間，僅具有中度或低度之需求替代性，故而不具備得以納入同一產品市場之「高度」需求替代性。至於經濟學上之「需求交叉彈性」分析單一市場界定，更未見被告援用。
C.實則，如以假設性獨占理論檢驗被告所界定「連鎖便利商店現煮咖啡」市場，即知被告所定市場範圍容有討論空間。蓋被告所假設之特定市場如產品（即現煮咖啡）「微幅」（約以5%計）穩定持續漲價，以台灣消費者對平價咖啡忠誠度，原告難道無庸擔心消費者會轉向丹堤咖啡、怡客咖啡、85度C、麥當勞McCafe……等連鎖現煮咖啡業者，或如「咖啡車」等自營現煮咖啡業者為消費？又以自營現煮咖啡業成本不高、也無技術門檻之角度而論，原告等難道真的不擔心其他潛在現煮咖啡供應者趁此機會進入市場銷售現煮咖啡？果若如此，以原告等「百分之百獨占」全國連鎖便利商店現煮咖啡市場之業者，根本不必擔心消費者前往他處消費，也無庸疑慮有潛在競爭者進入市場競爭，何必於聯合漲價後還要進行促銷活動？何況，被告所指系爭聯合行為之目標不就要維持原告間「無競爭」狀態，原告間又何以仍以促銷進行彼此間之競爭？被告所設定之「連鎖便利商店現煮咖啡」市場顯然無法通過假設性獨占理論之檢驗。
②以二階段市場界定法檢驗原處分界定市場正確與否︰
A.被告於原處分中界定市場從「供給面」角度出發，而提出「通路」此一特別之市場區隔標準。然則，「通路」對於消費者而言只是不同產品、服務之銷售管道、消費者購買的是其販售之產品、服務而非「通路」。若要討論「通路」此一產業之價格，市場界定，應該以上架費、附加費作為衡量「通路」此項服務之價格，「通路所販售之某種商品之產品市○○○○○路產業本身之產品市場」二者不可混淆。
B.是若以二階段市場界定法之觀點，檢視本件特定市場之界定，可以清楚的發現問題點在於︰被告仍係由「供給面」之角度，認定連鎖便利商店出售現煮咖啡並提供多元化商品及服務，且規模龐大，進入障礙高，致與連鎖咖啡店或餐飲業間不具「高度」替代性，始界定本案產品市場為「連鎖便利商店現煮咖啡市場」。然此界定市場方法，既未做過任何市場調查、也未詢問過任何一般消費者對於「連鎖便利商店現煮咖啡」與其他連鎖咖啡店或餐飲業現煮咖啡間，是否具有選擇替代可能性的問題，實在欠缺消費者需求之實證。其實，以台灣消費者對於平價咖啡品牌忠誠度及飲食、消費習慣，甚至不無以茶類用品、罐裝咖啡或在家自煮咖啡替代市場上任何現煮咖啡之可能，被告將消費者對於「連鎖便利商店現煮咖啡」此項產品需求彈性設定如此之小，實欠妥當。
C.通常，以二階段市場界定法界定市場時，為確保界定需求者範圍之精準度，會另以前述SSNIP測試方法確認其界定是否得當。本案被告既然認定「連鎖便利商店現煮咖啡市場」為「連鎖商店及餐飲業現煮咖啡」之次市場，當有義務於原告等一至漲價後觀察連鎖便利商店與連鎖咖啡店或餐飲業現煮咖啡間營業額之相互變化狀況，以此作為支撐本案產品市場界定方法之基礎﹔惟被告經原告等質疑本案產品市場界定後，後仍怠於此項調查，致本案產品市場界定始終流於各說各話之文字論戰，而無任何實績可資評定。
5.綜上，被告將本案產品市場界定為「連鎖便利商店現煮咖啡」有違一般國民之經驗法則，又未適當引入消費者實證經驗及市場調查機制，其市場之界定欠缺說服力。本案因市場之界定並不適當，以致於原告等市場力量之衡量欠缺基礎，如以咖啡飲料（現煮咖啡、罐裝咖啡以及沖泡式咖啡）市場、現煮咖啡市場、連鎖現煮咖啡市場來觀察，原告縱有聯合行為，是否須介入管制，即不無疑義。且被告如此界定市場方式，無異於將市場限定於僅原告4家廠商參與，當然形成經濟學上所謂之寡占結構（公平交易法第
5條所謂之「獨占」，係同時包含經濟學上的獨占與寡占，該條第1項、第2項分別有其定義性規定），以此不具實證基礎之虛擬寡占市場結構，論述寡占市場利於聯合勾結之誘因，勾稽「一致性行為」學理，再引為聯合行為合意之證明，實不無檢討之空間。
㈤聯合行為合意之證明
1.原處分對於所指述之原告等於「連鎖便利商店現煮咖啡」市場有聯合行為之論述，採取學理上「一致性行為」模式。所謂「一致性行為」，簡言之，即指二個或二個以上事業，在明知且有意識的採行某一具有共同目的之市場行為，並可期待他事業亦會依照事業相互發展之行為方式，所建立彼此間之信賴協調關係進行意思聯絡，達成不具法律上拘束力之共識或瞭解。此種聯合行為本身因無具體之契約或協議，因此，被告如何認定本件其所界定之「寡占市場」原告等4廠商透過某些聯絡方式達成行為外觀上之一致，或如何藉由廠商間行為外觀之一致而論以聯合行為之責，殆為本案首要爭點。蓋廠商間外觀上之一致行為，並不必然存有事前之合意，亦即可能並非相互勾結產生之結果。在高度透明化的寡占市場中，廠商對於競爭者之行為，通常在很短的時間內即可得知，當產品同質性越高，市場上將以價格競爭為主要競爭方式，此時，廠商對於產品價格之決策，往往須視對手所實施之競爭策略而定，且最終往往與競爭對手採取相同之行動策略，因而造成渠等行為外觀之一致性結果。在此情況下，倘其並無聯合行為之合意存在，而僅係單純為自身利益以因應對手策略所不得不為者，一般稱之為「有意識之平行行為」或「價格跟隨行為」，即使其外觀上趨於一致，仍屬正當之競爭行為，尚難逕以聯合行為論之。換言之，寡占市場中廠商間行為外觀之一致，理論上得依事業之主觀意識而推導出不同之法律評價，必須透過證據審核予以釐清。
2.證據評價、待證事實證明度之高低及舉證責任之分配，乃為影響上開爭點結論之重要因素。基於依法行政下之行政合法及合要件性之要求，行政罰之要件事實之客觀舉證責任歸於行政機關。被告既以原告等違反聯合行為之禁止規定為由而裁處罰鍰，則原告等之行為是否符合公平交易法第7條聯合行為之構成要件，如經法院依職權調查，事實仍陷於真偽不明，其不利益即應歸於被告。而所謂「事實真偽不明」與否，則與事實判斷所要求證明度高低息息相關。行政訴訟法第189條第1項所規定之「判斷事實之真偽」，雖未明白規定證明度，鑑於行政訴訟對人民權利保障及行政合法性的控制，原則上當裁判認定之「事實」的真實性愈高時，愈能達成，因而行政訴訟所要求的證明度應是高度的蓋然性，也就是「沒有合理可疑」蓋然性程度的確信，此由現行行政實體法有一些釋明、估計或估算之降低證明度的規定即可推知。鑑於公平交易法對於聯合行為之證明並無特別規定，基此，聯合行為之各項要件成就與否之證明，自均同受上開證據法則之拘束。雖然，聯合行為「合意」此一爭點之證明，往往囿於「資訊不對稱」，被告未能掌控相關產業資訊而無從為主要待證事實之證明，仍應運用間接證據法則，藉由間接事實（或謂「附加因素」（如誘因、經濟利益、漲價時間或數量，不同行為之替代可能性、發生次數、事業之成本結構、市場狀況及情報交換等）之證明，本於推理之作用而導出主要待證事實，亦即合意之存在，且此合意為其外部行為一致性之「唯一合理」解釋。易言之，被告於行政訴訟中採用間接證據，除須證明間接事實之存在，並有義務充分說明該等事實之含意，以說服法院何以此等間接事實能夠「唯一合理」地解釋聯合行為合意之存在，否則難以認為其舉證已達「沒有合理可疑」蓋然性程度的確信，此際如經法院依職權調查證據，仍有待證事實真偽不明之情狀，被告即應負擔敗訴之風險。
3.原告全家100年10月4日，統一、萊爾富同年10月5日，來來同年10月6日，4家事業均在同一週調漲；調漲品項均為含乳現煮咖啡，無論冰熱、容量大小、額度均為每杯
5元乙節，為兩造所不爭執。原處分據此指原告等同步調漲現煮咖啡零售價格具有一致性外觀，且本件中有「產業結構（寡占市場結構、同質性產品）、具有從事聯合行為之理性動機（如產品需求彈性小、市場參進不易、競爭對手間習知對方之商品調整週期），若單獨為系爭調價行為，將有悖其經濟理性（無市場供需變化而調漲其主力商品價格），若聯合為之，即符合經濟理性。尤其，渠等不基於自身之成本優勢訂定價格而以習慣性定價調價，若非基於合意，疏難達成一致性調漲5元行為」等附加因素的存在，故而「應可合理懷疑存有聯合行為之意思連絡」，蓋「若非調漲前已進行相當程度之意思連絡，實難想像在市場競爭之牽制下，個別事業竟能不顧客源流失之風險，單獨決定調漲之品項、規格、冰熱及容量」。由此可知，被告對於原告等聯合行為「合意」並未能提出直接證據證明之，而係採用間接證據之方式推論「合意」此一主要待證事實。其論證是否已達「沒有合理可疑」蓋然性程度的確信？本院以下茲就被告所採間接證據，得否證明其所謂之間接事實，並就此足以「唯一合理」地解釋聯合行為合意之存在為論斷。
4.經查，被告以原告等調價時間相近、調漲品項均為含乳現煮咖啡，無論冰熱、容量大小、額度均為每杯5元，又以超過其反應鮮奶價格成本上升之所應有幅度為論據，指其等若非合意難以達成。然則：
⑴原告等所處之市場是否應界定為「連鎖便利商店現煮咖
啡市場」，以致原告等所處市場結構可認係「寡占市場」，非無疑義，已如前述；尤其，原告來來據被告分析結果，市占率僅1%，本無於寡占市場中參與聯合定價之經濟條件，但被告以寡占市場利於合意之誘因及證明，刻意忽略原告來來地位特殊，據此將原告來來與其餘原告混同討論，模糊各原告間經濟行為合理化可能，亦欠周延。惟被告既以此寡占結構分析原告等所處市場，並以此論述原告等「合意」之合理性，本院姑以此為基礎，檢討被告所謂原告聯合行為合意存在之證明是否合理。
⑵廠商價格跟隨行為係寡占市場中的特有現象。基於重複
賽局理論，如果廠商不僅重視當下之收益也重視未來的收益，則在一個無限次重複的賽局裡，廠商會比在單次賽局裡更合作。故而，為了避免對手的報復，理性的廠商於資訊充足之情況下，競爭對手調高價格時，可能會選擇隨之調價，而非選擇以完全競爭的價格搶攻市場，這價格是廠商極大化自身利益的理性選擇，而非廠商聯合行為之結果。被告所謂寡占市場中僅有低價跟隨，而無高價跟進之價格跟隨，恐與經濟理論、實務經驗均有相當落差。易言之，在特定的市場中，出現處於競爭地位之企業，其出售或進貨之同時上漲或下跌，且持續重複，更重要者其價格上下之幅度相近，此際是否可能因此推斷，事業間必有事前之協議，否則難為如是相類之行為，答案恐非單純。尤其是寡占市場囿於客觀市場結構，廠商認有必要向同業行為看齊，藉免遭競爭對手報復或負擔經濟上之不利時，其行為係有意為之故不待言，然非事前之合意始然甚明。是以，平行行為之外觀只可提供為聯合行為之跡象，但無法遽認廠商間必有聯合之合意存在。
⑶本件原告等對於處分系爭期間價格之調漲，均一致陳稱
係反應國內100年8月中旬鮮奶漲價所為，且稱自經營現煮咖啡業務以來，不僅生乳數次調價，除咖啡豆原物料，紙杯、糖包、攪拌棒等價格穩定上揚，諸如店舖租金成本、人事成本等均莫不大幅上漲，衡諸現煮咖啡市場莫不以5元為調價單位之慣例，經試算前毛利率，漲價後對毛利率影響等各項數據後評估，以維持營運等語。核原告等所述鮮奶漲價情節，大致與卷附YAHOO奇摩新聞所載新聞內容（附本院101年度訴字第607號卷㈡第443頁相符），且被告亦不否認已就鮮奶業者漲價之行為裁處以聯合行為之處罰，是原告等考量成本提高而為相對售價之調整，並無偏離個別事業經濟理性考量下應有之合理行為。被告雖以原告等各家公司成本結構不同、咖啡含奶量不同、定價策略不同、現煮咖啡毛利不同，且原告各不同規格、冰熱、容量之拿鐵成本上漲約
1至3元間，但原告等竟然均就上開不同規格之加乳現煮咖啡一率漲價5元，顯然超過反映鮮乳價格成本上升之幅度等情節，茲為原告等勾結聯合漲價之推論。惟市場上廠商定價，除考慮成本之外，尚須考慮市場需求與產業內競爭情勢之變化，所謂「合理價格」，不必然是廠商依成本漲跌所計算之相應價格，甚至也不必然是當下廠商追求利潤極大下之最適價格。徵諸台灣現煮咖啡市場，確實有以5元為級距價格訂定之習慣，此有原告統一所製作之「市場飲品價格之書面整理結果」可憑（附本院101年度訴字第607號卷㈡第451頁，就此，被告也未能提出任何反證，可堪憑信。是原告等就咖啡飲品漲價以5元為級距，其實合於行銷管理學上所謂「習慣性定價」理論。至於原告等成本結構不同，卻能於相近時間之時間調整相近價格，本來就是寡占市場廠商出於平行行為之正常現象。倘如被告所言，原告等成本結構及其他條件相異事業間之價格一致即可推論出其具有聯合行為，則諸多事業均應受到聯合行為之管制，如國內報業之價格幾乎皆為相同，國內航空票價也幾乎相同，然各該產業內各事業之規模、管理成本、用人價格當然也有所差異，若採取此種間接證據方法，則上開產業莫不應受長期聯合行為之推論，其不合理自明。
⑷至於，被告以原告全家於10月4日率先發布新聞稿調漲
各品項含乳現煮咖啡價格5元乙節，推認原告全家事前有把握競爭對手（即其他原告）亦會藉由商品調整週期同步調漲，否則將不會冒著客戶流失之風險而率先公布調漲訊息，因此確認原告等就漲價有意思聯絡。然則，正因被告所稱原告等系爭商品「同質性高」、「競爭對手彼此瞭解對方之商品調整週期」、「系爭市場結構具有利於聯合勾結之誘因」等因素，以及現煮咖啡市場價格公開且透明、銷售係屬零售而非大宗買賣、產品內容單純且具有替代性等特色，反而可以作為原告等不須存在任何意思聯絡，一致漲價之平行行為即可自然發生。
蓋鮮乳漲價經媒體強力傳播，含乳咖啡可能漲價早在業者「期待」之中，甚至為消費者所「預料」之中，原告全家率先為上開價格領導行為，本可視為風向球，因其他原告透過公開透明之價格很容易觀察到原告全家調價行動，即可迅速應對、追隨、漲價，原告全家調漲之行為即無客戶流失之疑慮；同時，若原告全家發現其他原告並未追隨其漲價行為時，亦可迅速反應，撤回其價格調漲行為，回歸致原本價格水平。是以，原告等其實不需要有任何的意思聯絡，即可達成上開結果。此一推論，可合理解釋本件原告全家率先漲價，其餘原告跟價之行為，乃原告等依據所處市場結構及狀況，根據自己利益最大化考量，所為之合理舉動。
⑸此外，被告另以原告等於漲價後均有促銷行為為據，指
原告等就調漲行為具有意思聯絡。就此，姑不論被告所指原告等一致促銷活動是否實在（其實，原告等之促銷活動，並非針對含乳現煮咖啡，此參見原告統一所提出之促銷活動整理表及原告來來之2012年咖啡促銷檔期表，附本院101年度訴字第607號卷㈡第458頁、101年度訴字第703號卷㈠第38頁、第39頁），即令均有促銷活動也正是緩衝、撫平消費者不滿情緒所必要，乃為長期經營事業者於調漲價格之際，經常使用安撫消費者之手法，非可以一致促銷活動推定原告等就調漲行為有意思聯絡。
⑹綜上，依卷存間接證據，實不足以藉由間接事實之證明
，本於推理之作用而導出原告等有聯合行為合意之存在，更無法以上開間接事實推論原告等間存有「合意」乃原告等一致提高價格客觀行為之唯一合理解釋。實則，在廠商足夠理性且能掌握市場資訊的寡占市場裡，法律上所謂的「合意」通常不是一致行為出現必要條件。賽局理論中重複賽局的模型，充分說明了只要廠商出於自利，長期互動的理性廠商可以不需要任何的合意，只需價格跟隨即可達到聯合行為之經濟上效益。雖然現實世界中的廠商未必理性，市場中也存在者許多不確定性與資訊不完全的情況，因此廠商間的「價格領導行為」的確可能成為彼此勾結的對話機制，但倘若無法證明渠等間存有合意，則其彼此間考慮到他方的競爭行為模式而發生之「有意識的平行行為」結果，不過就是獨立事業在寡占市場互相依賴性的認之下，所做出的一種合理的反射動作，尚難認其行為該當於聯合行為。被告假設之原告全家價格領導藉以勾結的對話機制，未經被告提出原告間曾有類似經驗可資模擬，在本案中亦有其他合理之推論可為推翻，業如前述。是經依職權調查所得證據，就原告等含乳咖啡一致漲價之行為，無從得到乃出於聯合行為合意之「沒有合理可疑」蓋然性程度的確信。
六、綜上，本件因被告對原告等所處市場之界定有悖於消費者經驗，也有悖於市場理論，以致於無從評估原告等之市場力，難以決策聯合行為之制裁是否應予介入。當然，也因系爭產品市場被不當界定，導致市場僅原告等四家廠商，而被解讀為「寡占市場」，此後再引以為原告等「意思聯絡」之重要誘因及證明，即乏立論基礎。即使從寬肯認被告所指市場存在，原告等就被告所指之限制競爭手段是否有意思連絡，經本院依職權調查，仍未能形成確然性心證，質言之，依現存證據實無從判斷原告等一致調漲含乳咖啡價格之行為，究係出於一致行為之意思聯絡，抑或係出於價格跟隨行為，此訴訟上不利益，依前述客觀舉證責任之分配原則，應由被告承擔。原處分所掌控有關產業及原告事業之間接證據，所證明之事實尚不足以導出原告等有聯合行為合意乃為其外部行為一致性之唯一合理解釋之結論，遽為原告等為聯合行為之認定，旋為命停止行為及罰鍰之處分，認事用法確有違誤，訴願決定未予詳核，遽予維持，亦有未合。原告等就原處分關於各該原告部分及各該原告之訴願決定求為撤銷，即屬有據，應予准許。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案勝敗無關，無庸一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年12月19日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官王立杰
法官洪慕芳法官楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國101年12月19日
書記官徐子嵐