臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第465號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第465號刑事判決

裁判日期：民國107年08月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第465號上訴人即被告 蔡麗美 指定辯護人本院公設辯護人 顏玲玲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度訴字第19號中華民國107年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第7065、7069號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，然其與真實姓名不詳綽號「 阿南 」之成年男子，意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由「阿南」於民國106年9月11日前某日，向真實姓名不詳之人販入數量不詳之甲基安非他命後，再於同年9月11日某時，在嘉義縣○○鄉○○村0000000號甲○○租屋處，交付甲○○甲基安非他命
6包（驗餘淨重共23.164公克、驗前純質淨重共18.292公克）、其所有供預備販賣甲基安非他命所用之電子磅秤3臺、夾鏈袋1,
507個（含包裝袋27個），約定購毒者與「阿南」聯絡購買甲基安非他命，由「阿南」收款後以星城網路遊戲聯繫甲○○，再請購毒者前往甲○○上開租屋處，由甲○○交付甲基安非他命給購毒者，甲○○可獲取每次新臺幣（下同）500元之報酬。然其二人以上開方式著手販賣甲基安非他命，尚未售出之際，即因員警偵辦甲○○同居人 顏鴻益 違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於
106年9月15日11時9分許，前往上開租屋處，見甲○○出門而向前盤查，並經其同意對其執行搜索，甲○○即主動交出「阿南」所交付之甲基安非他命3包，復經員警於其租屋處內，扣得「阿南」所交付之甲基安非他命3包、上開電子磅秤3臺、夾鏈袋1,507個（含包裝袋27個），及「阿南」所有供施用毒品所用之安非他命吸食器、玻璃球吸食器各1組，甲○○並在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，於警詢時供承上開與「阿南」共同販賣甲基安非他命未遂之犯行，對於未發覺之犯罪自首而接受裁判。
理由
一、本件認定犯罪事實所援引之下列傳聞證據，被告甲○○於原審就證據能力表示「同意有證據能力」（見原審卷第76頁），且於本院言詞辯論終結前，亦無以書狀或到庭聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定視為同意有證據能力。另該傳聞證據經檢察官及指定辯護人均同意其證據能力（見本院卷第84-86頁），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項均認有證據能力，得採為認定事實之基礎。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵審中均坦承不諱，並有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、照片、現場位置圖、嘉義市政府警察局第二分局106年10月6日嘉市警二偵字第1060007680號函1份及所附照片、刑事案件電話記錄查詢表在卷可參（見警633號卷第13-16、18、21-22、26-33頁，偵7065號卷第33、37-43頁，原審卷第45頁），扣案疑似毒品之白色結晶體6包，經送鑑定結果確均含有甲基安非他命成分（驗餘淨重共23.164公克、驗前純質淨重共18.292公克），有高雄市立凱旋醫院106年11月6日濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可查（見偵7065號卷第47頁），另有電子磅秤3臺、夾鏈袋1,507個（含包裝袋27個）扣案可資佐證，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應屬可信。又被告於原審審理時，坦承自「阿南」處取得上開6包甲基安非他命，而與「阿南」共同販賣甲基安非他命，如果順利售出，每次可獲得500元之報酬（見原審卷第134-135頁），「阿南」販賣甲基安非他命如無利潤可得，又豈會與被告共同販賣甲基安非他命，並於事成後給予被告報酬，堪認渠等販賣甲基安非他命具有意圖營利之目的，至為灼然。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規
之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。本件被告與「阿南」意圖營利，而由「阿南」販入甲基安非他命後，與被告共同伺機售出，依上開決議意旨，即已著手販賣第二級毒品之犯行。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告持有第二級毒品進而著手販賣之，其持有之低度行為應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢公訴意旨認被告所犯為同條例第5條第2項之意圖販賣而持
有第二級毒品罪，尚有未合，惟其基本事實同一，起訴法條應予變更。
㈣被告與「阿南」間就本件犯行，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤被告已著手販賣第二級毒品之犯行，尚未及售出，即為員警
查獲，而屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑。
㈥被告於偵審中均自白上開犯行，此有偵審筆錄在卷可查，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈦被告就上開犯行，係在犯罪未發覺之前，主動先行向有偵查
犯罪職權之警員供述犯行，有調查筆錄、搜索、扣押筆錄、自願受搜索同意書、電話記錄查詢表在卷可參（見警633號卷第2-5、13-15、18頁，原審卷第45頁），足見被告就本件犯行已自首並接受裁判，依刑法第62條之規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
㈧按刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌
過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決參照）。販賣第二級毒品罪之法定最低刑度為有期徒刑7年，立法並無失衡，除有法定減刑事由外（如毒品危害防制條例第17條等），非有特別情狀，自不應援引刑法第59條酌減，否則前揭有關被告是否供出毒品來源，因而查獲正犯或共犯及偵審中自白之真摯努力，將無法由刑度體現。被告就本件犯行因未遂、偵審自白及自首，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、第62條前段等規定遞減輕其法定刑，業如前述，減輕其刑後，為11個月以上有期徒刑，即無情輕法重、顯可憫恕及縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。是辯護人以被告只是受「阿南」所託寄放毒品，還未售出，其情節當非與大盤毒梟者等同併論，對社會之影響亦不大，如科以法律規定之最低度刑，猶嫌過重，主張依刑法第59條規定酌減其刑等情，應無可採。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯販賣第二級毒品未遂罪，罪證明確，適用毒品
危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，刑法第25條第2項、第62條前段之規定，並說明：審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣毒品圖不法所得之犯罪動機，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，及其犯後態度、國中畢業之智識程度、離婚、育有2名未成年子女，女兒有輕度智能障礙及工作、生活等一切情狀，量處有期徒刑1年3月。另依毒品危害防制條例第18條第1項規定將本件販賣所用扣案甲基安非他命6包（含外包裝袋6個）（甲基安非他命驗餘淨重共23.164公克）宣告沒收銷燬之；依同條例第19條第1項規定將扣案上開毒品外包裝袋6個，諭知沒收；依刑法第38條第2項前段規定將共犯「阿南」所有，做為與被告共同販賣甲基安非他命秤重、分裝使用扣案之磅秤3臺、夾鏈袋1,507個（含包裝袋27個），宣告沒收。至扣案安非他命吸食器、玻璃球吸食器各1組，被告供稱為「阿南」所有供施用毒品所用，並非其所有（見原審卷第75頁），復無證據證明為被告所有供本件犯罪所用、預備之物，亦非違禁物，爰均不另為沒收之諭知。經核原審認定事實、適用法律，均無不當，量刑及沒收亦屬妥適。
㈡被告雖未到庭，惟於上訴理由中仍坦認犯行，並陳述其單親
照顧2名女兒，因生活困頓而誤入歧途，已知悔誤，為早日出監照顧女兒，希望再減輕其刑，並提出其女兒遭男友毆打等診斷書及報案資料；辯護人亦再主張本件仍有刑法第59條酌減其刑之適用等情。
⒈有關本件無刑法第59條酌減其刑之適用，原判決及本院均已詳述。
⒉原審依刑法第57條所定各款及有相關減輕其刑規定之適用，
詳予考量，於遞減其刑後最輕本刑「11個月以上有期徒刑」，量以有期徒刑1年3月（即15個月），就販賣第二級毒品罪之罪質而言，已屬相對較輕刑度，且無違法或不當之情。且被告之家庭情況業經原審於量刑時予以審酌，雖其女兒遭男友暴力對待，惟與被告之犯罪情節無涉，自難據為量刑之依據。
㈢綜上，本件被告上訴並無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，不待陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉提起公訴，經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國107年8月2日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官鄭彩鳳法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國107年8月2日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。