裁判字號：臺灣 士林 地方法院109年訴字第582號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決109年度訴字第582號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告陳宗凱選任辯護人吳允翔律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第15881號），本院判決如下：
主文陳宗凱共同製造第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年。
扣案如附表二編號三所示之物沒收銷燬之；扣案如附表一各編號及附表二編號一、二、四至八所示之物均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳宗凱與 詹銘基 （香港籍、業已出境，另由檢警機關偵查中）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法製造、持有，詎陳宗凱、詹銘基竟共同基於製造第二級毒品大麻之犯意，先由詹銘基於民國108年2月1日向 張寧娜 承租位在新北市○○區○○路
0段00號16樓之房屋（下稱一森原社區），再由詹銘基以不詳方式取得大麻種子、上網購買各項大麻之栽種設備，並由陳宗凱自網路上學習栽種大麻技術知識，而由詹銘基、陳宗凱於108年2月1日起至108年9月8日間，使用其所購買包括附表一編號4至7、10至19之種植大麻之設備、肥料、營養液、燈照設備、播種土、除濕機等物，在一森原社區內，將前揭大麻種子種入土壤盆栽以培養土栽種，持續以水澆水並照射日光或以燈照設備照光，期間定期施以水分及肥料，待所栽種之大麻植株熟成開花後，復徒手或持剪刀採集大麻植株上之葉片，以綁在衣架上方式以陰乾、風乾，並將已乾燥大麻葉收集裝袋，完成製程達易於施用之程度，製造完成如附表二編號3所示之第二級毒品大麻。 嗣詹銘基 因故遭遣返香港，委託仲介 林文喻 提前解約，並與張寧娜委託之仲介 王艾琳 相約於109年9月8日進行房屋點交，經王艾琳通知警方到場協助，發現現場有如附表一所示之扣案物品。嗣經警持臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，於109年9月9日16時40分許，在新北市○○區○○○00巷00號8樓拘提陳宗凱，並扣得如附表二所示之物品，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告士林地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告陳宗凱及其辯護人於本院準備程序及審理中，均陳明同意有證據能力（見本院109年度訴字第582號卷【下稱本院卷】第105頁、第153至170頁），本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及其辯護人復皆同意各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（見士林地檢署109年度偵字第15881號卷【下稱偵卷】三第227頁、本院卷第32頁、第102頁、第15
3頁、第170至171頁），核與證人 鄭彥伯 、 何雪筑 、張寧娜於警詢時之證述、證人林文喻、王艾琳、 洪明霖 於警詢及偵查中之證述（見偵卷一第25至35頁、第37至41頁、第43至48頁、第237至245頁）、 易明樞 、 吳官翰 、何再生於員警查訪時之陳述（見偵卷一第257頁、第261頁、偵卷二第11
7頁）、證人 黃峙恆 於員警查訪時及偵查中之證述（見偵卷一第259頁、偵卷二第101頁、第129至133頁）情節相符，復有新北市政府警察局淡水分局109年9月8、9日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷一第57至63頁、第67至73頁）、109年度毒保字第778、779、
869號扣押物品清單及扣案物照片（見偵卷一第201至207頁、第209至214頁、偵卷二第477至479頁）、109年度保管字第2437、2520、2658號扣押物品清單（見偵卷二第229至231頁、偵卷三第118至120頁、第173至195頁、本院卷第93至94頁）、110年度保管字第29號贓證物品保管單（見本院卷第91頁、第115至117頁）、新北市○○區○○路0段00號16樓查獲大麻案現場勘察初步報告、照片、證物清單（見偵卷一第75至86頁）、監視器畫面擷圖（見偵卷一第101至
104頁）、現場、扣案物照片（見偵卷一第105至119頁）、新北市政府警察局109年10月7日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷一第215至217頁、偵卷二第97至99頁）、被告所持用之門號0000000000號行動電話自
109年4月10日至109年9月10日之雙向通聯紀錄（見偵卷一第223至225頁、偵卷二第41至44頁）、警員職務報告及手繪室內格局圖（見偵卷一第253至255頁）、合作金庫銀行0000000000000存款存摺影本（見偵卷一第263至273頁、第509至514頁）、「詹銘基（銘希）0000000000港客」與「StephenLin林文喻」之LINE對話紀錄（見偵卷一第
283至508頁）、被告所持用之門號0000000000號行動電話自109年4月10日至109年9月10日之上網歷程查詢紀錄（見偵卷二第5至39頁）、詹銘基所持用之門號0000000000號行動電話自109年4月10日至109年9月10日之雙向通聯紀錄（見偵卷二第45至67頁）、GoogleMAP列印資料（見偵卷二第69頁）、蔬菜之家、翠亨生活館網路列印資料（見偵卷二第77至85頁）、新北市政府警察局淡水分局刑案現場勘察報告、勘察照片（見偵卷二第87至96頁）、新北市○○區○○路0段00號16樓包裹領取紀錄（見偵卷二第103至115頁、第137至147之2頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年10月16日國世存匯作業字第1090154847號函及所附詹銘基所有帳號000000000000號帳戶開戶基本資料（見偵卷二第121至125頁）、新北市政府警察局淡水分局109年10月22日數位證物勘察報告（見偵卷二第149至225頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年10月19日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵卷二第227至228頁、偵卷三第11
7頁）、新北市政府警察局淡水分局109年9月25日數位證物勘察報告（見偵卷二第233至260頁）、數位採證報告（
109年度數採第238、239號）（見偵卷二第263至392頁）、新北市政府警察局淡水分局109年10月29日數位證物勘察報告（見偵卷二第399至415頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年10月29日調科壹字第10923017830號鑑定書（見偵卷二第437頁）、新北市警察局新北警鑑字第0000000000號新北市○○區○○路0段00號16樓查獲大麻案現場勘察報告（見偵卷三第9至20頁）、刑案現場示意圖（見偵卷三第21頁）、現場勘察照片73張（見偵卷三第23至59頁）、證物清單（見偵卷三第65至68頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（見偵卷三第69至72頁）、新北市政府警察局109年10月
7日新北警鑑字第1091948581號鑑驗書（見偵卷三第79至81頁）、內政部警政署刑事警察局109年10月6日刑紋字第0000000000號鑑定書（含指紋照片）（見偵卷三第73至78頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年11月19日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵卷三第111頁、第113頁）等證據在卷可稽，且有附表一、二所示之大麻成品及製造大麻之設備等物扣案可佐，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4、17條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行（同條例第19條第1項，並未修正)：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，修正後之規定提高製造第二級毒品之法定刑度及提高販賣第二級毒品得併科之罰金，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第
2項規定。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，被告2人行為後之法律並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
3.綜上，經綜合比較結果，應以修正前規定較有利於被告，依前開說明，應一體適用109年1月15日修正前之毒品危害防制條例。起訴書認為應適用現行毒品危害防制條例第4條第
2項，容有誤會，附此敘明。㈡按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第
二級毒品，不得非法製造。核被告上揭栽種、製造出大麻成品之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與詹銘基就上揭製造第二級毒品之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢刑之減輕部分：
1.修正前毒品危害防制條例第17條第2項：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告就本案製造第二級毒品之犯行，於偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均坦承犯行，已如前述，故應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2.刑法第59條：⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。再刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。且考刑法第59條立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等判決意旨參照）。是法院審酌刑法第59條酌減事由時，仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量，若認犯罪情狀確可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即得酌量減輕其刑，二者並非截然可分，不得合併審究。
⑵經查，本案被告上揭所為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁
令，其行為固屬不當，應予非難，惟衡諸被告本案共同製造大麻之目的，其係稱為供己施用止痛而非販賣之目的所為，且係貪圖詹銘基所給之新臺幣（下同）7萬元及能無償居住在一森原社區之利益等情（見本院卷第34頁、第172至173頁），復參諸扣得大麻成品之數量非鉅，可認本案所製造之大麻應非為被告販賣圖利之用，亦尚未及流通在外，則被告犯罪情節相較於單純為散播毒害於眾而製造毒品之毒梟自屬輕微，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金之重刑，雖依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕刑度仍為3年6月以上有期徒刑，不無情輕法重之情，認縱科以依前開減輕其刑後之最低刑度仍嫌過重，乃依刑法第59條之規定，就被告刑度部分再予酌減，並依刑法第70條之規定遞減其刑。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第243至244頁），可認其品行尚佳；參以其自陳為持續居住於詹銘基所承租之一森原社區、詹銘基所給與之7萬元及供自己施用止痛等情（見本院卷第34頁、第172至173頁），始與詹銘基共同栽種大麻之犯罪動機；雖其栽種大麻進而製造第二級毒品，助長毒品氾濫及流通，然其製成之大麻成品數量尚非甚鉅，亦尚未流入市面造成更大危害之犯罪所生損害；兼衡其犯罪之手段、情節、犯後業已自白前開犯罪事實，可認其犯後態度尚佳；兼衡其自陳：加州大學畢業之智識程度、未婚、父母親在美國、在臺灣有一些親人、工作為寫書、尚未完成等語（見本院卷第175頁）之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤緩刑：
另查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附之上開前案紀錄表可按，被告基於供己施用、貪圖小利及無償居住於一森原社區之犯罪動機，致犯本案之罪，其犯後均始終坦承犯行，確有悔意，經此偵審程序及刑之宣告，應已知所警惕而無再犯之虞，本院因認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，就被告併宣告緩刑5年，用啟自新，以勵來茲。
三、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表二編號
3所示之物，係被告製造第二級毒品罪而遭查獲之大麻成品，應依上開規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦有明定。查扣案如附表一編號2、4、5、7、8、10至21、附表二編號5至8所示之物，均係被告與詹銘基供本案製造第二級毒品大麻所用之物，業據被告自承在卷（見本院卷第
173至174頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，且既已扣案，無庸追徵價額。
㈢再按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如
未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，是扣案之大麻植株，雖檢出大麻成分，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品大麻，自不應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。又行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1、
3、6、附表二編號1、4所示大麻植株、種子及半成品，雖經檢驗結果均含大麻成分，已如前述，因尚未達可供施用之程度，性質上仍非屬第二級毒品，然上開扣案之大麻植株、種子及半成品等物既屬製造第二級毒品大麻之原料，揆諸上開所述，尚與毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定，已製造完成應沒收銷燬之第二級毒品大麻有別，惟既具有大麻成分，即屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之部分，既已滅失，爰不再諭知沒收。
㈣扣案如附表一編號9及附表二編號2所示之大麻枯葉、枯枝
，依上說明，雖非屬第二級毒品，然核其性質為犯罪所生之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
㈤復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。再基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，是犯罪所得不問成本、利潤，均應沒收，此觀刑法第38條之1之立法理由甚明。查本案被告與詹銘基共同製造大麻，因而自詹銘基處獲得7萬元之利益，為被告所自承不諱（見本院卷第34頁），雖未扣案，然既屬其因違法行為獲取之財物，復無刑法第38條之2第2項所定「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」等情形，仍應依刑法第38條之
1第1項前段之規定，就其犯罪所得諭知沒收，併依同條第
3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第11條，第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官許梨雯到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第六庭審判長法官雷雯華
法官李冠宜法官林哲安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蕭博騰中華民國110年3月3日附錄本案論罪科刑所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬────────────────┐│編號│扣押物名稱及數量│備註│├──┼─────────┼────────────────┤│1│大麻植株共12株│證物編號1、自客廳地面扣得3株│││├────────────────┤│││證物編號5、自廚房流理臺扣得1株│││├────────────────┤│││證物編號13、自浴廁扣得1株│││├────────────────┤│││證物編號14、自浴廁扣得1株│││├────────────────┤│││證物編號19、自浴廁扣得1株│││├────────────────┤│││證物編號20、自浴廁扣得1株│││├────────────────┤│││證物編號32、自陽臺扣得4株│├──┼─────────┼────────────────┤│2│電子磅秤1臺│證物編號2、自客廳桌上扣得│├──┼─────────┼────────────────┤│3│大麻種子5包│證物編號3、自客廳桌上扣得│├──┼─────────┼────────────────┤│4│ph計1個│證物編號4、自客廳垃圾桶扣得│├──┼─────────┼────────────────┤│5│噴霧劑1個│證物編號6、自廚房流理臺扣得│├──┼─────────┼────────────────┤│6│種子1份（共20包）│證物編號7、自廚房流理臺扣得│├──┼─────────┼────────────────┤│7│溫濕度計4個│證物編號8、自廚房流理臺扣得│││├────────────────┤│││證物編號16、自浴廁內扣得│││├────────────────┤│││證物編號33、自陽臺扣得│││├────────────────┤│││證物編號35、自客廳架子上扣得│├──┼─────────┼────────────────┤│8│剪刀5把│證物編號17、自浴廁內扣得1把│││├────────────────┤│││證物編號25、自房間2箱子內扣得1把│││├────────────────┤│││證物編號30、自廚房流理臺扣得3把│├──┼─────────┼────────────────┤│9│枯葉2個│證物編號18、自浴廁內扣得1個│││├────────────────┤│││證物編號24、自房間箱子內扣得1個│├──┼─────────┼────────────────┤│10│除濕機1臺│證物編號21，自浴廁內扣得│├──┼─────────┼────────────────┤│11│播種土1箱│證物編號23，自房間2地面扣得│├──┼─────────┼────────────────┤│12│燈照設備6個│證物編號15，自浴廁內扣得│││├────────────────┤│││證物編號22，自浴廁內扣得2個│││├────────────────┤│││證物編號28，自房間2地面扣得1個│││├────────────────┤│││證物編號29，自客廳地面扣得2個│├──┼─────────┼────────────────┤│13│盆栽1排│證物編號27，自房間2地面扣得│├──┼─────────┼────────────────┤│14│電風扇1臺│證物編號31，自浴廁內扣得│├──┼─────────┼────────────────┤│15│烤箱1臺│證物編號34，自客廳地面扣得│├──┼─────────┼────────────────┤│16│肥料及營養液（肥料│證物編號11、自廚房櫃子內扣得│││2包及營養液1罐）││├──┼─────────┼────────────────┤│17│營養液3個│證物編號12、自廚房櫃子內扣得│├──┼─────────┼────────────────┤│18│營養液及澆水器（澆│證物編號9、自廚房桌子扣得│││水器2罐、營養液6罐││││、爽氧水1罐及酒精1││││罐）││├──┼─────────┼────────────────┤│19│PH調整液（粉末）及│證據編號10、自廚房櫃子內扣得│││PH計（PH值調整劑2││││組、PH值調整粉末1││││包及PH計1個）││├──┼─────────┼────────────────┤│20│乾燥區1個│證物編號26、自房間2燈泡下扣得│├──┼─────────┼────────────────┤│21│硬碟1個││└──┴─────────┴────────────────┘附表二：
┌──┬────────┐│編號│扣押物品及數量│├──┼────────┤│1│大麻種子1包（毛│││重14.4公克）│├──┼────────┤│2│大麻枯枝1包（毛│││重22.6公克）│├──┼────────┤│3│大麻成品1包（毛│││重10.2公克）│├──┼────────┤│4│大麻半成品1包（│││毛重12.2公克）│├──┼────────┤│5│水煙吸食器1個│├──┼────────┤│6│研磨捲菸器1個│├──┼────────┤│7│行動電話1支│├──┼────────┤│8│筆記型電腦1臺│└──┴────────┘