臺灣彰化地方法院104年度訴字第271號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院104年訴字第271號刑事判決

裁判日期：民國104年09月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決104年度訴字第271號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告謝政哲指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3789號），本院判決如下：
主文謝政哲犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑肆年拾月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、謝政哲明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為「禁藥」，非經許可，均不得持有、轉讓及販賣，竟仍分別意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，於如附表一、二所示之時間、地點，使用其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，各為販賣毒品與轉讓禁藥之犯行（詳細之犯罪方式，詳如附表一、二所示），謝政哲並於販賣之過程中，從中抽取部分毒品供己施用，以牟其利。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據使用，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力，先予敘明。
二、扣案之行動電話（含0000000000號SIM卡1張）1支及蒐證照片，均非屬供述證據，並無傳聞法則之適用至明，且非違法採證所得，被告、辯護人及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告謝政哲對於附表一編號1至3、5及附表二所示之犯罪事實於偵訊及本院審理時；對於附表一編號4所示之犯罪事實於本院審理時均坦承不諱，核與證人 鄭桂旭 於偵訊時具結證述；證人柯 青山 、 林國 偉、 陳利民 於警詢時證述及偵訊中具結證述之情節相符，並有通訊監察錄音內容及其譯文、本院103年度聲監字第1355號、104年度聲監續字第82、215號通訊監察書及電話附表、現場暨扣案物品照片、彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、勘察採證同意書、濫用藥物檢驗報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片等件在卷可稽，且有行動電話（含0000000000號SIM卡1張）1支扣案可佐，足認被告之任意性自白均與犯罪事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。經查，本件被告與如附表一所示之各購毒者間，既以如附表一所示之代價交易毒品之事實，此經調查屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，而無端平白交付毒品之理；況被告於本院審理時陳稱：伊買進甲基安非他命後，會留下一些供自己施用，其他再轉賣給購毒者等語（見本院卷第31頁反面），是被告應有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應予依法論科。
四、論罪科刑部分：
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、轉讓或販賣。又依經中央衛生主管機關行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為藥事法所稱之禁藥，藥事法第21條第1項第1款定有明文；而甲基安非他命亦屬安非他命類藥品，業經藥品管理中央主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥；轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：淨重10公克以上），經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度台非字第397號判決意旨參照）。查本件被告所轉讓之甲基安非他命數量，業據證人陳利民於偵訊時具結證述：被告僅讓 伊施 用3至4口等語（見他字卷第35頁），且並無證據證明已逾上開加重其刑之標準，故有關轉讓甲基安非他命之犯行部分，自應適用藥事法第83條第1項之規定處斷，方為適當。
(二)核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓之罪。又被告就如附表一、二各次販賣及轉讓毒品，而分別持有該等毒品之低度行為，皆分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院10
3年度台上字第1082號判決要旨參照）。再被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(三)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告對於附表一編號1至3、5所示之犯行，於偵訊及本院審理時均自白犯行，合於上開減刑規定之要件，均應就該部分各次犯行依該規定減輕其刑。至被告就附表二所示之轉讓禁藥犯行，雖於偵審期間均有自白，然對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，業如前述，則其縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），併此指明。
(四)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照）。查被告所為販賣第二級毒品之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告於附表一編號4所示之販賣毒品對象僅證人林 國偉 一人，販賣毒品所得僅新臺幣1,000元，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，且被告於偵訊時業已自白本案其餘犯行，在無特殊情形下，實難想像其在罪證明確下，何以僅否認本次犯行，是其於本院審理時辯稱：伊係因記錯日期，才會在偵訊時否認該次犯行等語（見本院卷第32頁），應可採信。
顯見被告僅係因記錯販毒日期，始會否認本次犯行，並非刻意飾詞狡辯，故以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品營利之販毒集團重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯不成比例；又被告就本次犯行未曾於偵查中為自白之供述，以致無法依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，倘就被告本次犯行，仍遽處以販賣第二級毒品罪最低刑度（7年以上有期徒刑），難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告本次犯行之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就附表一編號4之犯行，予以酌量減輕其刑。
(五)爰審酌被告不思以正當途徑合法掙取金錢，反漠視販賣毒品將戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並嚴重危害社會治安，且其非但未勸友人遠離具毒品性質之甲基安非他命，竟為轉讓毒品之行為，亦同樣漠視毒品對他人健康及社會之危害，所為均甚值非議，惟其犯後坦承犯行，態度尚可，再參酌其販賣毒品之數量、金額、所得利益，及其轉讓毒品之數量，並衡酌其素行、動機、犯罪手段、生活狀況（做工，家境小康，已婚，無小孩）及智識程度（國中畢業）等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
五、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人所有與否，沒收之」之明文，故應屬相對沒收主義之立法，應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照）。次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院99年第5次刑事庭會議決議、最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。又金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合，且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。
(二)如附表一所示之販賣毒品犯行，被告分別獲取如附表一所示價金之財物，該販毒對價依其與交易對象之交易狀態，已經收取，雖未經扣案，然各屬其販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次犯罪項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
(三)扣案之行動電話（含0000000000號SIM卡1張）1支，為被告所有，供犯本件販賣毒品犯行所用，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第30頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林士富到庭執行職務。
中華民國104年9月30日
刑事第八庭審判長法官陳銘壎
法官王素珍法官陳彥志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月1日
書記官陳秀香附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：（謝政哲販賣毒品部分）┌──┬────┬─────────────────┬──────────────┐│編號│對象│犯罪方式│主文欄│├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤│1│鄭桂旭│謝政哲於民國104年1月1日下午4時52分│謝政哲販賣第二級毒品，處有期││││許，以門號0000000000號行動電話，與│徒刑參年拾月。未扣案之販賣第││││鄭桂旭所使用之門號0000000000號行動│二級毒品所得新臺幣參仟元沒收││││電話聯絡。嗣於同日下午5、6時許，在│，如全部或一部不能沒收時，以││││謝政哲位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段│其財產抵償之；扣案之行動電話││││000巷7號之居所，謝政哲以收受現金新│壹支（含行動電話門號││││臺幣（下同）3,000元之方式，販賣第│0000000000號SIM卡壹張）沒收││││二級毒品甲基安非他命1包予鄭桂旭1次│。││││。││├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤│2│ 柯青山 │謝政哲於104年1月31日上午11時24分、│謝政哲販賣第二級毒品，處有期││││中午12時7分、12時12分及12時19分許│徒刑參年捌月。未扣案之販賣第││││，以門號0000000000號行動電話，與柯│二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││青山所使用之門號0000000000號行動電│，如全部或一部不能沒收時，以││││話聯絡。嗣於通話後不久，在位於彰化│其財產抵償之；扣案之行動電話││││縣北斗鎮之北斗高中旁，以收受現金│壹支（含行動電話門號││││1,000元之方式，販賣第二級毒品甲基│0000000000號SIM卡壹張）沒收││││安非他命1包予柯青山1次。│。│││││││││││├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤│3│ 林國偉 │謝政哲於104年2月4日晚上9時46分許，│謝政哲販賣第二級毒品，處有期││││以門號0000000000號行動電話，與林國│徒刑參年捌月。未扣案之販賣第││││偉所使用之門號0000000000號行動電話│二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││聯絡。嗣於通話後約半小時（起訴書誤│，如全部或一部不能沒收時，以││││載為上午10時15分許），在謝政哲位於│其財產抵償之；扣案之行動電話││││彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號之│壹支（含行動電話門號││││居所，謝政哲以收受現金1,000元之方│0000000000號SIM卡壹張）沒收││││式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包│。││││予林國偉1次。││││││││││││├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤│4│林國偉│謝政哲於104年2月23日晚上8時56分許│謝政哲販賣第二級毒品，處有期││││，以門號0000000000號行動電話，與林│徒刑參年捌月。未扣案之販賣第││││國偉所使用之門號0000000000號行動電│二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││話聯絡。嗣於通話後約半小時（起訴書│，如全部或一部不能沒收時，以││││誤載為上午10時20分許），在謝政哲位│其財產抵償之；扣案之行動電話││││於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號│壹支（含行動電話門號││││之居所，謝政哲以收受現金1,000元之│0000000000號SIM卡壹張）沒收││││方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1│。││││包予林國偉1次。│││││││├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤│5│林國偉│謝政哲於104年2月28日晚上6時58分許│謝政哲販賣第二級毒品，處有期││││，以門號0000000000號行動電話，與林│徒刑參年捌月。未扣案之販賣第││││國偉所使用之門號0000000000號行動電│二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││話聯絡。嗣於通話後約半小時（起訴書│，如全部或一部不能沒收時，以││││誤載為上午7時28分許），在謝政哲位│其財產抵償之；扣案之行動電話││││於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號│壹支（含行動電話門號││││之居所，謝政哲以收受現金1,000元之│0000000000號SIM卡壹張）沒收││││方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1│。││││包予林國偉1次。│││││││└──┴────┴─────────────────┴──────────────┘附表二：（謝政哲轉讓毒品部分）┌──┬────┬─────────────────┬──────────────┐│編號│對象│犯罪方式│主文欄│├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤│1│陳利民│謝政哲於104年3月24日晚上10時許，在│謝政哲明知為禁藥而轉讓，處有││││其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷│期徒刑柒月。││││7號之居所，無償轉讓少量之第二級毒│││││品甲基安非他命予陳利民施用。│││││││└──┴────┴─────────────────┴──────────────┘