裁判字號：臺北高等行政法院107年抗字第15號裁定
裁判日期：民國107年06月25日
裁判案由：聲請假處分
臺北高等行政法院裁定
107年度抗字第15號抗告人 林文魁 上列抗告人因與相對人臺北市建築管理工程處間聲請假處分事件，對於中華民國107年5月11日臺灣臺北地方法院107年度全字第4號行政訴訟裁定（下稱原裁定），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為無理由者，應為駁回抗告之裁定，為民事訴訟法第495條之1第1項準用同法第449條第1項規定之旨；另依行政訴訟法第236條之2第4項準用同法第272條規定，上開規定於簡易訴訟之抗告程序亦準用之。
二、抗告人於原審聲請意旨略以：伊所有位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○○○號6樓增建2樓頂（下稱系爭違建），前經相對人臺北市建築管理工程處以遭原審法院民事執行處檢舉違建為由，認定應予拆除，惟原審法院民事執行處已於民國106年7月17日以北院隆95執全寅字第3392號函（下稱原審法院106年7月17日函），通知辦理塗銷系爭違建之查封登記，爰依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態之假處分，並聲明：禁止相對人就抗告人所有系爭違建之安全欄杆及防曬黑網架為暫時拆除之行為。原裁定駁回抗告人在原審之聲請，理由略以：相對人前於101年6月19日以北市（都）建字第10160448300號查報拆除函（下稱原處分），認定系爭違建應予拆除，後以臺北市建築管理工程處預拆通知單（下稱預拆通知單），通知抗告人於107年4月9日自行拆除改善完畢，逾期未拆除，則訂同年月10日起執行拆除，抗告人對於原處分不服，應提起撤銷訴訟或確認行政處分違法訴訟，且以停止執行為暫時性權利保護方法，其聲請定暫時狀態之假處分，於法不合，應予駁回。
三、抗告意旨略以：系爭違建之查封登記既經原審法院於106年7月17日發函通知臺北市松山地政事務所辦理塗銷，原裁定卻未暫時禁止相對人拆除系爭違建之安全欄杆及防曬黑網架，自屬違誤；又原裁定為最高法院104年度臺上字第1038號民事裁定之附隨裁定，二者關於駁回部分均應廢棄，否則，應與最高法院104年度臺上字第1037號民事判決一併移送第一審行政法院或第一審消費法院管轄云云。
四、本院查：㈠按「（第1項）公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚
難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298第1項及第2項固有明文，然同法第299條明定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」該條立法意旨，在於假處分將阻礙行政機關之行政處分或其他公權力之行使，而行政訴訟法第116條已就行政處分之停止執行設有規定，該規定可謂假處分之代替制度。又行政訴訟法第299條所稱得依第116條請求停止執行之處分，係指負擔處分，且依同法第116條第5項規定：「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」對行政機關之負擔處分有所爭執者，不論係爭執該行政處分之效力、執行或後續之程序，皆可利用停止執行程序作為暫時性權利保護途徑，並無適用假處分程序之餘地。
㈡本件相對人已於101年6月19日，以原處分認定系爭違建應予
拆除，則其嗣以預拆通知單，通知抗告人於107年4月9日自行拆除改善完畢，如逾期未拆，將於107年4月10日起執行拆除，係依據原處分進行後續拆除系爭違建之事實行為，抗告人就此事實行為聲請定暫時狀態之假處分，即係對原處分之執行聲請假處分，揆諸前開說明，自非法之所許。至於原審法院106年7月17日函，係該法院民事執行處依抗告人債權人之聲請，對抗告人所有坐落臺北市○○區○○段0○段000○號土地之應有部分○○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號房屋地下層應有部分，暨同路段559巷16弄26號6樓建物全部（下稱6樓建物），執行假扣押後，因債權人撤回執行，而通知地政機關辦理塗銷查封登記，故與位於6樓建物以上之系爭違建，業經相對人以原處分認定應予拆除之事，並無任何關聯，抗告人執以主張原審法院應裁定暫時禁止相對人依原處分執行拆除系爭違建，洵無可採。是以，原裁定認抗告人應對原處分聲請停止執行以尋求暫時性權利保護，其聲請定暫時狀態之假處分，於法不合，不應准許，並無違誤。抗告論旨，無非係重述抗告人為原審所不採之主張，另以與原裁定駁回理由無涉之最高法院104年度臺上字第1037、1038號民事裁判於法有違云云，指摘原裁定為違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第236條之2第4項、第272條、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年6月25日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官李玉卿
法官李君豪法官鍾啟煒上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國107年6月25日
書記官李建德