裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3790號刑事判決
裁判日期：民國97年11月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3790號上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊華興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林 地方 法院96年度訴字第937號，中華民國97年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第1846號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國94年間因施用毒品案件，經台灣士林地方法院以94年度毒聲字第411號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於94年12月14日以94年度毒偵字第1342號為不起訴處分確定，並於同日釋放出所。詎仍不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」，應予更正）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第1級、第2級毒品，依法不得持有、施用，仍於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後即94年12月14日後5年內，基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於96年8月17日某時，在臺北市○○區○○路○○巷○○號1樓公司內，以將海洛因摻入香煙吸食之方式，施用第1級毒品海洛因；另基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於96年8月22日下午3時許，在上址公司內，以將甲基安非他命摻入香煙吸食之方式，施用第2級毒品甲基安非他命。嗣於96年8月22日下午4時30分許，為警在上址公司內查獲，並扣得第1級毒品海洛因1包（淨重5.61公克、純質淨重1.66公克），並得其同意採驗尿液後，呈甲基安非他命、安非他命及嗎啡、可待因（海洛因之代謝物）陽性反應，始偵悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，被告於原審準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、訊據被告甲○○對於前開事實坦承不諱，而其而其於96年8月22日經警查獲後採集尿液鑑驗結果（編號：013628號），經送臺灣尖端先進生技醫藥檢驗科技股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初驗結果，呈安非他命類、鴉片類陽性反應；以較精密之氣相層析質譜儀法複驗結果，復均呈甲基安非他命、安非他命及嗎啡、可待因（海洛因之代謝物）陽性反應，有該公司96年9月5日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表各1紙附卷可稽（見偵查卷81頁、第83頁，第87-6頁）。又被告為警查獲後，當場扣得其所有供己施用之疑似第1級毒品海洛因之白色粉末1包，先經警以聯勤204廠製造之煙毒品檢驗A包初步檢驗結果，呈嗎啡、海洛因毒品反應，有臺北市警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書1紙、採證照片共6幀（見偵查卷第20至22頁、第24頁）在卷可稽；再經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，證實確含第1級第6項毒品海洛因成分，淨重5.61公克（空包裝重0.70公克），純質淨重1.66公克），有法務部調查局96年10月1日調科壹字第09623070440號鑑定書1紙在卷可憑（見原審卷第11頁），被告自白其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，核與事實相符，堪可採信。至被告甲○○雖於偵訊中否認有施用甲基安非他命毒品之犯行（見偵查卷第78頁），且於原審準備程序時稱伊不知尿液檢驗報告中為何檢出含甲基安非他命、安非他命陽性反應，是否係因接受美沙酮治療所致，伊都在新店耕莘醫院治療云云（見原審卷第18頁），惟被告為警查獲後，於警詢結束前所採之尿液檢體（編號：013628號），經送臺灣尖端先進生技醫藥檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，呈甲基安非他命、安非他命及嗎啡、可待因（海洛因之代謝物）陽性反應，有上開濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表各1紙附卷可稽。嗣原審去函財團法人天主教耕莘醫院（下稱：耕莘醫院）詢問被告於該院接受減害治療期間所服相關藥物，有無檢驗出如臺灣尖端先進生技醫藥檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告四種藥物陽性反應之可能？經該院函復以被告自96年3月20日起迄至同年12月13日止，接受「美沙冬減害替代療法」，劑量範圍30㎎/日～80㎎/日，又按美沙冬藥物服用之劑量並無檢驗出公函所提供之四種陽性反應之可能，有耕莘醫院97年3月6日耕醫病歷字第0970001093號函1紙在卷可稽（見原審卷第64頁）。而查美沙冬（Methadone，有稱美沙酮，係屬第二級毒品）為人工合成之鴉片類促進劑（OpioidAgonist），藥理作用類似嗎啡，具止痛作用，其副作用與鴉片類似。依文獻Clark'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記述，口服美沙冬後快速被人體吸收，24小時內約有施用劑量之20%至60%由尿液排出，其中，33％為美沙冬原態，43％為其代謝物EDDP（2-ethyl-5-methyl-3,3-diphenylpyrrolidine）及5％至10%為其代謝物EMDP（2-ethyl-5-methyl-3,3-diphenyl-1-pyrroline）。故服用美沙冬後，可能於尿液中檢出美沙冬成分，業據行政院衛生署管制藥品管理局以93年3月5日管檢字第0930001852號函示明確。從而，施用甲基安非他命後之代謝物，顯與施用美沙冬後之代謝物不同，若僅施用美沙冬，尿液檢驗中當不致出現甲基安非他命、安非他命反應，被告先前所辯顯不足採。至被告嗣於原審97年6月27日及本院審理時，就施用毒品之方式又翻異前詞，辯稱：「安非他命是放在香菸和跟海洛因一起吸食的」云云（見原審第82頁）。惟查被告前已就施用第二級毒品之經過，供承：「（什麼時候施用安非他命？）96年8月22日，約是下午3點多，是在我內湖的公司內，我是放在香菸裡面施用」（見原審卷第24頁）。嗣再就被告施用方式進一步詢問：「（問：香菸裡面除了安非他命，是否有海洛因？）沒有」、「（問：為何在96年8月間，還施用安非他命）因為舊公司搬到新公司找到了之前藏的海洛因，就拿起來施用」等語（見原審卷第24、25頁），顯見被告係分別施用第一、二級毒品，堪認其嗣後翻異前詞之動機，係認如此辯解得就原分論併罰之施用第一、二級毒品犯行改論以想像競合，有以致之。被告於原審及本院審理時此部分之所辯，顯與事實不符，不足採信。本案事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第1級、第2級毒品；又「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又按同條例第21條第1項規定：犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關；同條例第2項規定：依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定，但以一次為限。此條規定係指初犯而言。如初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）即應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項亦著有明文，最高法院95年度台上字第2973號判決亦可供參酌。查被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣士林地方法院以94年度毒聲字第411號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於94年12月14日以94年度毒偵字第1342號處分不起訴確定，並於同日釋放出所，此有被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表各1份在卷可考。是被告於前案觀察、勒戒執行完畢日即94年12月14日後5年內，即再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪，自難援引毒品危害防制條例第21條第1項、第2項規定，是其本案施用第一級、第二級毒品之犯行即均應依法追訴、審理。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。又人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案，則人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命，此係法院審理同類型案件職權上所悉之事項。查被告之尿液檢體呈現甲基安非他命、安非他命之陽性反應，甲基安非他命濃度（22,680ng/ml）且遠高於安非他命濃度（2,380ng/ml），則依上開函示，被告自不可能施用安非他命，應係施用甲基安非他命，公訴意旨認被告係施用安非他命，尚有誤會。其持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命進而施用，持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，均不另論以持有第1級、第2級毒品罪。又被告所犯施用第1級毒品罪及施用第2級毒品罪間，犯意各別，行為不同，罪名互異，應予分論併罰。又按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。刑事訴訟法乃增訂第273條之2規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制」。查被告所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經原審合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項（被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據）、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。據此，本件判決引用之前揭之供述及非供述證據，因本案原審採行簡式審判程序，復無其他不得做為證據之法定事由，揆諸首揭說明，自均具證據能力。
三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，並說明被告雖以犯後態度及品行良好、曾經長期戒毒及目前戒毒成功及其有正當職業為由，請求為緩刑之宣告，惟按緩刑之宣告除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，用以維護刑罰之均衡。查被告於偵查及原審準備程序時一度否認施用第二級毒品甲基安非他命之犯行；且其前因施用毒品犯行，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定後，仍故態復萌，於戒毒療程中再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪；而其雖自行接受醫療機構減害替代療法，戒絕第一級毒品海洛因之危害，但就第二級毒品甲基安非他命部分並未一併接受戒治治療，因認公訴人所請不宜宣告緩刑等語，尚非無據，及審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，復再度施用毒品，顯見意志不堅而不知悛悔，惟施用毒品乃戕害個人身心健康，尚未具體危及他人，及其犯罪之動機、目的、手段、施用次數及其智識程度，以及其就第一級毒品部分，確非無戒絕之意等一切情狀，認被告甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之第1級毒品海洛因1包（淨重
5.61公克，純質淨重1.66公克）係本案查獲供被告施用之毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至供盛裝上開毒品之夾鍊空袋1只（空包裝重0.70公克），亦據被告坦承係其所有之物，核其用途，係包裹盛裝第1級毒品海洛因以防止受潮，並便利被告攜帶、施用，自亦屬供本案犯罪所用之物，應另依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收等；又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾月，扣案之海洛因1包（淨重5.61公克，純質淨重1.66公克）沒收銷燬之，夾鍊空袋1只（空包裝重0.70）沒收等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴仍以犯後態度及品行良好、曾經長期戒毒及目前戒毒成功及其有正當職業為由，請求為緩刑之宣告及從輕量刑等，按原審就此已詳為審酌，其認事用法及量刑均無不當，且原審審酌之事項亦無變更之情事，尚難認被告有何變更量刑或認以暫不執行為適當之情事，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國97年11月11日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官許宗和以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官林淑貞中華民國97年11月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。