裁判字號：臺灣士林地方法院109年審訴字第139號刑事判決
裁判日期：民國109年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決109年度審訴字第139號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告翁煦媛指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第14213號），本院判決如下：
主文翁煦媛販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、翁煦媛（臉書暱稱： 慕希 ）明知愷他命係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以「樂樂」之暱稱在「WeChat微信」網路通訊軟體之「樂樂Bay」「北中南交流天地…」等聊天版之公開群組上張貼「可喊支援」「双北送」等販賣第三級毒品愷他命之暗號訊息而與 吳晨宇 聯絡，並親自於民國（下同）108年5月5日上午7時許，在臺北市○○區○○街○○○號處，以新臺幣（下同）2,000元價格販賣愷他命約
1公克予吳晨宇。嗣經吳晨宇另案為警查獲而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告翁煦媛於警詢、偵訊及審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5亦有明文。查本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序中，均未爭執證據能力，渠等於本件言詞辯論終結前亦均未就證據能力聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、除前述部分外，其他本件資以認定事實之其他本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告翁煦媛於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見108年度偵字第14213號偵查卷〈下稱偵卷〉第12至17、42至43頁、本院卷第30、38、54頁），核與證人吳晨宇於偵查中具結證述之情節相符（見偵卷第57至59頁），並有毒品交易對話截圖清單、微信毒品交易群組對話截圖清單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年10月2日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號125298號）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可憑（見偵卷第18至22、62、64頁），是以被告上開出於任意性之自白確與事實相符，堪以採信。
（二）按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院
106年度台上字第2858號判決意旨參照）。經查，被告翁煦媛與證人吳晨宇並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，當無平白費時、費力、甘冒重典，而為本件販賣之行為。又上開交易過程均為被告獨自與證人吳晨宇聯繫，證人吳晨宇並不知道被告之毒品上游，亦無聯繫方式等情，足認本案被告與證人吳晨宇間之愷他命交易確為「有償交易」，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，向上游取得毒品後，再交付前開毒品予證人吳晨宇之理，又佐以被告於偵查中供承伊因數學不好，賣錯了，才賠錢賣給吳晨宇等語（見偵卷第43頁），足認被告為本案毒品交易時主觀上認有利可圖，且已坦認其有販售第三級毒品予證人吳晨宇之事實，縱被告事後因成本計算錯誤而未能獲利，惟此仍無礙本件販賣第三級毒品愷他命犯行之成立。
（三）綜上所述，被告前開此部分任意性之自白核與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，依法不得販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。經查，被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年度臺上字第16號、45年度臺上字第1165號、51年度臺上字第899號判例意旨參照）。
再就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，本件被告所為販賣第三級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑，被告意圖營利販賣第三級毒品愷他命之行為，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟其年紀尚輕，思慮未周，本案販賣對象僅1人，交易金額、數量非高，犯罪後亦深知悔悟，被告販賣第三級毒品愷他命與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處。本院因認被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，縱科以毒品危害防制條例第4條第3項所定之法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，明知第三級毒品愷他命若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，仍為圖一己之私利而販賣，本不宜輕縱，惟念及其犯後自始坦承犯行，復考量其販賣數量非鉅，暨其為高職肄業之智識程度、未婚、目前無業之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（二）末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，本院念其為本案犯行時年僅18歲，年輕識淺，諒係因一時思慮未周，致罹刑典，且犯後已坦承犯行，應有悔悟之意，本院衡酌以上各情，認其經此偵審程序及科刑教訓後，應知警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併宣告緩刑3年，以啟自新，並觀後效。另為使被告深刻記取教訓，乃依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，併諭知被告於緩刑期間交付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，藉由義務勞務之履行與觀護人之督促，使其建立正確法治觀念，謹慎其行，並回饋社會。
三、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別揭櫫明確；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。是以，關於沒收，自應適用刑法沒收相關規定；而毒品危害防制條例第18條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收或追徵之。
（二）查被告就本案販賣第三級毒品犯行，已向購毒者吳晨宇收受購毒款2,000元等情，業據被告於本院準備程序時供承明確（見本院卷第38頁），是前揭犯罪所得係被告犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之所得財物，雖未扣案，不問其中成本若干，利潤多少，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國109年5月27日
刑事第九庭審判長法官李育仁
法官黃雅君法官蘇昌澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁梅芬中華民國109年5月29日所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。