裁判字號：最高法院101年台上字第939號刑事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第九三九號上訴人 黃萬昌 上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第二六八三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第三二四三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃萬昌上訴意旨略稱：（一）原判決對上訴人與 賀琦 就共同違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂罪部分，如何有犯意聯絡及行為分擔未予論述。（二）上訴人與賀琦於行搶前，僅約定行搶而不傷人，賀琦之開槍射擊被害人 陳品蓉 ，乃超越原計畫之範圍，上訴人主觀上無殺人之犯意，客觀上亦係賀琦射殺，原判決竟論上訴人亦犯殺人未遂罪，有判決不適用法則或適用不當之違誤。（三）原判決就賀琦開槍射擊陳品蓉部分，除以陳品蓉及 陳朝順 之臆測推論之詞外，並無積極之證據，原判決顯然違背無罪推論之原則云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有如原判決事實所載之殺人未遂之犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人共同殺人未遂罪刑部分之判決，改判仍論上訴人共同殺人未遂罪，主刑部分處有期徒刑八年，並維持第一審依想像競合犯從一重論上訴人犯共同加重強盜未遂罪，主刑部分處有期徒刑五年部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，而表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。原判決已敘明上訴人雖於強盜行為時並非實際持槍、彈者，然彼等商議由賀琦持扣案之具有殺傷力之改造手槍、子彈，上訴人則持鐵撬、榔頭共同強盜，並於賀琦進入被害人店內，直接槍擊店內人員後，由其遂行搜刮財物，上訴人與賀琦間就上揭持槍及射擊證人陳品蓉之犯行間，確有犯意聯絡及行為分擔之依憑，核無違背經驗法則及論理法則，上訴意旨㈠猶執前詞指摘原判決理由不備，並非適法上訴第三審之理由。（二）、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑上訴人於原審審理時供認於原判決所示之時、地與賀琦共同持有扣案之槍、彈、榔頭及鐵撬等物至「 金年春 金仔店」強盜財物未遂之事實不諱，參酌證人陳朝順、陳品蓉於偵、審時有關賀琦入店後即開槍，上訴人則翻越櫃台欲取物品之證述，卷附「金年春金仔店」監視器翻拍照片、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院函及檢附之陳品蓉病歷、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、扣案之LUS廠牌行動電話（含
SIM卡一張）碼表、榔頭、小背包、銀色安全帽一頂、橘紅色手套、鐵撬、大背包、黑色安全帽、黑色手套，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有本件犯行之論據。復論敘上訴人與賀琦為本件強盜犯行前，既曾多次前往「金年春金仔店」勘察，並於賀琦提議要對天花板鳴槍喝止被害人後，由其以榔頭、鐵撬敲擊玻璃拿取金飾，則其與賀琦前往「金年春金仔店」強盜財物之時，顯然已知悉賀琦持有之槍枝內裝有具殺傷力之子彈，而同意與之強盜財物無疑。再賀琦當日進入「金年春金仔店」後，即直接持槍朝陳品蓉左胸心臟部位開槍射擊，且於陳品蓉右胸腹部中彈後，猶欲再開槍之情觀之，顯見賀琦於策劃本案強盜犯行時應已決意射殺店內人員以控制現場，而遂行強盜犯行，參以上訴人於警詢及偵查中均自承於強盜之前，賀琦即已告知強盜之計畫及分工，則賀琦既邀上訴人參與本件犯行，必將整個犯罪計畫據實以告，俾上訴人配合下手強盜店內財物，實無隱匿直接以槍射殺店內人員以遂行強盜之計畫之可能，足認上訴人確已知悉當日賀琦會槍殺店內人員之情事無訛。而若以具有殺傷力之改造手槍、子彈，對人之胸腹部射擊，極可能造成內臟大量出血及心、肝臟等內臟受損而死亡，此乃一般人得以預見之結果，上訴人與賀琦對持具有殺傷力之槍、彈朝陳品蓉左胸射擊，自有殺人故意之理由；暨上訴人所辯各詞，究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不適用法則之違誤。上訴意旨㈡、㈢係以片面之自我說詞，就原判決已明白論斷之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人另涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款加重竊盜罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分復一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月十二日
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