裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第476號刑事判決
裁判日期：民國108年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第476號
108年度訴字第599號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告程詩晴指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第28407號）及追加起訴（107年度偵字第23582號），本院判決如下：
主文程詩晴共同販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑陸年貳月，扣案之第一級毒品海洛因參包（合計驗餘淨重0.24公克）、第二級毒品甲基安非他命拾包（合計驗餘淨重15.5856公克）沒收銷燬之，三星廠牌手機壹支（含門號0000-000000號SIM卡壹張）、磅秤貳台、分裝袋貳包沒收。主刑部分應執行有期徒柒年貳月。
犯罪事實
一、程詩晴明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟為下列犯行：
㈠程詩晴與 李春霖 （李春霖部分業經本院以107年度訴字第2
558號判處有期徒刑3月10月，並經臺灣高等法院臺中分院以108年度上訴字第336號及最高法院以108年度台上字第2021號駁回上訴確定，現執行中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由李春霖所持用搭配門號0000-000000號SIM卡之OPPO廠牌手機，於107年7月28日上午8時56分許，接獲 翁仁毫 使用通訊軟體「LINE」聯繫購買第二級毒品事宜，而與翁仁毫相約在臺中市○○區○○路○○號見面，再帶同翁仁毫於同日上午10時55分許，至臺中市○區○○路○○○號「仁美商務飯店」後，李春霖單獨進入該飯店，向當時住宿該飯店之程詩晴拿取1公克之甲基安非他命1包下樓交予翁仁毫，並向翁仁毫收取新臺幣（下同）1500元之價金，返回該飯店將1500元自房門下塞入程詩晴住宿之房間，而完成交易，李春霖因此獲得抵償積欠程詩晴之500元債務。嗣因 翁文毫 為警查獲供出毒品來源，經調閱該飯店監視器錄影畫面，於107年8月16日下午5時52分許，在臺中市○○區○○路○○號前查獲通緝中之李春霖，扣得李春霖所有供販賣甲基安非他命聯絡所用之前開OPPO廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而循線查悉上情。
㈡緣 黃旭宏 前因涉犯施用毒品罪嫌為警查獲，主動向臺中市
政府警察局第五分局員警供出其毒品來源為程詩晴，經警授意於107年10月20日10時56分許至20時15分許，利用通訊軟體「MESSENGER」，與程詩晴所持用搭配門號0000-000000號SIM卡之三星廠牌手機聯絡，表達購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之意，程詩晴即基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，與黃旭宏達成販賣1000元海洛因及2000元甲基安非他命之合意（後再追加3000元甲基安非他命），並約定在臺中市○○區○○路0段○○巷0○00號程詩晴居處地下停車場交易。迨於同日20時40分許， 程詩程 依約至該地下2樓停車場時，為警持檢察官核發之拘票拘提到案，並分別於9之11號2樓之11、3樓之5及程詩程身上扣得第一級毒品海洛因3包（毒品合計送驗淨重0.25公克，驗餘淨重0.24公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（毒品合計送驗淨重15.7410公克，驗餘淨重1
5.5856公克）、三星廠牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、磅秤2台、分裝袋2包，及與本件無關之第三級毒品愷他命1包（毒品送驗淨重0.1624公克，驗餘淨重0.0967公克）、含第二級毒品甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮、亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之紫色碎錠1個（毒品送驗淨重0.1277公克，驗餘淨重0.1013公克）、吸食器4組、K盤1個、三星廠牌手機1支（無SIM卡）、帳冊1本、存摺2本、現金2000元，而未完成交易。
二、案經本院告發及臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵查起訴暨追加起訴。
理由
一、按檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265號第1項定有明文。查檢察官於本案即108年度訴字第476號被告所為上揭犯罪事實一之㈠所示犯行辯論終結前，就符合刑事訴訟法第7條第1款所定相牽連案件，即被告所為上揭犯罪事實一之㈡所示犯行，具狀追加起訴，自屬合法，本院基於訴訟經濟效益，併案予以審理判決。
二、次按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。本判決所引用被告程詩晴以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時皆不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據均屬適當，而具有證據能力。至其餘認定本件犯罪事實之非供述證據，並無刑事訴訟法第158條第1項規定傳聞法則之適用，且無違反法定程式取得之情形，復經本院踐行調查程序，依法亦得作為證據。
三、上揭犯罪事實，業據被告程詩晴坦承不諱，其中上揭犯罪事實一之㈠所示部分，並經共犯李春霖於檢察官偵訊（見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23582號偵查卷第104至105頁）、證人即購毒者翁仁毫於警詢（見同上偵23582號卷第18至26頁）、檢察官偵訊（見同上偵23582號卷第193至194頁）、本院審理中（見本院卷141至151頁）證述屬實，復有臺中市政府警察局第一分局107年8月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（共犯李春霖部分，見同上偵23582號卷第30至32頁）、證人翁仁毫與共犯李春霖使用手機通訊軟體聯繫購買毒品之翻拍畫面（見同上偵23582號卷第53至54頁）、「仁美商務飯店」監視器錄影翻拍照片（見同上偵23582號卷第55至65頁）、107年7月31日員警職務報告（見同上偵23582號卷第146頁）、臺中市政府警察局第一分局107年7月31日扣押筆錄、扣押物品目錄表（證人翁仁毫部分，見同上偵23582號卷第154至160頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（證人翁仁毫為警查扣之透明結晶經檢出第二級毒品甲基安非他命，見同上偵23582號卷第198頁）、「仁美商務飯店」監視器錄影光碟（見本院卷末證物袋）、本院勘驗光碟筆錄（見本院卷第86至97頁）在卷可稽。
上揭犯罪事實一之㈡所示部分，並經證人即購毒者黃旭宏於警詢、檢察官偵訊時證述屬實（見同上檢察署108年度他字第477號偵查卷第61至64頁、第68至70頁、第78至81頁），復有第一級毒品海洛因3包（毒品合計送驗淨重0.25公克，驗餘淨重0.24公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（毒品合計送驗淨重15.7410公克，驗餘淨重15.5856公克）、三星廠牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、磅秤2台、分裝袋2包扣案，及證人黃旭宏與被告使用通訊軟體聯繫購買毒品之翻拍畫面（見同 上他 477號卷第71至75頁）、本院107年度訴字第1455號、臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第466號刑事判決（見同上他477號卷第25至40頁、本院卷第85至97頁）、臺中市政府警察局第五分局扣押物品清單（見本院卷第97至99頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10723001660號鑑定書（見本院卷第101頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1061000363號、第0000000000號鑑驗書（見本院卷第103至106頁）在卷可稽；足徵被告之自白均與事實相符。
四、被告上揭一之㈠所示與李春霖共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人翁仁毫、上揭一之㈡所示單獨欲販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人黃旭宏犯行，雖無從認定其販入價格，以計算其確切獲利金額；然毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪刑嚴重，非可公然為之，且無固定價格，亦得任意摻偽分裝增減純度、數量，每次買賣之價格、數量及純度，隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源的可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論，故販賣毒品之利得，除販入賣出價量俱臻明確外，委難察得實情。參以近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人絕不可能甘冒被嚴查重罰之高度風險從事毒品交易。從而，舉凡有償交易，除有足以反證其確係基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而謂其無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。本件被告與購毒者非屬至親，如無利潤可求，顯無平白花費鉅大心力規避查緝從事交易之理，足認被告購入海洛因、甲基安非他命之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖。本件事證明確，被告上揭2次犯行均堪認定，應依法論科。
五、核被告就上揭犯罪事實一之㈠所示之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，此部分被告與李春霖間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。就上揭犯罪事實一之㈡所示之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪，此部分被告係以一行為同時觸犯販賣第一、二級毒品未遂2罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。而其所犯上揭販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。又被告已著手於上揭一之㈡所示販賣第一級毒品之實行而不遂，此部分應依刑法第25條第2項規定減輕其刑（其中法定刑為死刑部分減輕為無期徒刑，法定刑為無期徒刑部分減輕為20年以下15年以上有期徒刑，法定刑為併科罰金部分減至二分之一）；復於偵查及本院審理時均自白上揭一之㈡所示販賣第一級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並予遞減之。
再被告於本件行為前，除曾因詐欺案件，經判處拘役40日，緩刑2年，及過失傷害案件，經判處拘役50日確定外，並無其他刑案前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，且為本件行為時年僅25歲許，涉世未深，其上揭一之㈠所示共同販賣二級毒品部分，所得只有1500元，於警詢及檢察官偵訊時雖均否認犯行，但於傳喚共犯李春霖交互詰問前，即具狀表示坦白承認，並捨棄傳喚，相當程度減省浪費司法資源；而上揭一之㈡所示販賣第一、二級毒品未遂部分，欲販賣予配合警方誘捕行動之證人黃旭宏數量尚少，圖謀利得不多，較諸大量供應海洛因及甲基安非他命之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，本院認被告上揭一之㈠所示販賣第二級毒品犯行，處以法定最低度刑即有期徒刑7年、上揭一之㈡所示販賣第一級毒品未遂犯行縱依前開規定減輕及遞減其刑，處以最低刑度即有期徒刑7年6月，仍屬失之過苛，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上足以引起一般同情，情節堪予憫恕，均應再依刑法第59條規定酌減其刑，其中販賣第一級毒品未遂部分再予遞減之。
六、爰以被告之責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，不僅殘害施用者身心健康，導致人格違常、精神障礙，妄想幻覺，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍為上揭販賣毒品行為，動機可議，法治觀念偏差，對國民健康及社會治安之危害可能性非輕，自始即坦承上揭一之㈡所示販賣第一、二級毒品未遂犯行，至本院審理時始自白上揭一之㈠所示販賣第二級毒品犯行，暨其自陳專科肄業，前從事美髮工作，已離婚，育有1個2歲餘之小孩（現與被告同監生活），各次販賣及欲販賣毒品價額、數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
七、末按刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第18條「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」第19條「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」係為因應修正公布之刑法沒收規定，始於105年5月27日修正公布，自105年7月1日施行，此為刑法沒收之特別規定，應優先適用。經查：①扣案之被告欲販賣予證人黃旭宏而為警當場查獲之第一級毒品海洛因3包（毒品合計驗餘淨重0.24公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（毒品合計驗餘淨重15.5856公克），與其上揭一之㈡所示犯行具關連性，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於該罪刑項下諭知沒收銷燬之（包裝袋在物理上與所包裝之毒品無從完全析離，應併予沒收銷燬之，至於鑑驗耗損部分已滅失，無庸再為沒收銷燬之諭知）。②扣案之三星廠牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、磅秤2台、分裝袋2包，被告自陳係供其上揭一之㈡所示犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該罪刑項下宣告沒收。③未扣案之被告犯上揭一之㈠所示販賣第二級毒品罪所得1500元，係屬於被告，不問其成本若干，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於該罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。④至於上揭一之㈠所示共犯李春霖所持用與購毒者翁仁毫聯絡搭配門號0000-000000號SIM卡之OPPO廠牌手機1支，業於共犯李春霖販賣第二級毒品案件判決宣告沒收，並已執行完畢而不存在，業經本院調卷查證無訛；另扣案之第三級毒品愷他命1包（毒品驗餘淨重0.0967公克）、含第二級毒品甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮、亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之紫色碎錠1個（毒品驗餘淨重0.1013公克）、吸食器4組、K盤1個、三星廠牌手機1支（無SIM卡）、帳冊1本、存摺2本、現金2000元，並無任何證據足認與被告所為本件犯罪具有關連性，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官陳東泰追加起訴，檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國108年12月17日
刑事第二庭審判長法官鍾堯航
法官黃司熒法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊玉惠中華民國108年12月17日附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。