裁判字號： 臺灣 高等法院101年上訴字第1814號刑事判決
裁判日期：民國101年10月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1814號上訴人即被告 邱仁廷 選任辯護人 簡坤明 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1616號，中華民國101年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第4811號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱仁廷前於民國99年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院（下稱原審法院）於99年5月19日以99年度簡字第4464號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，於同年12月14日確定，嗣於100年1月11日易科罰金執行完畢。其明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，非經主管機關許可不得無故寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於92年間某日時許，在臺北縣泰山鄉（現改制為新北市○○區○○○路○段之高展汽車行，自其友人 蘇文偉 （已於94年8月5日死亡）收受可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣2個）及具有殺傷力子彈8顆（均直徑9.0±0.5mm），另同時收受不具有殺傷力之彈型物4顆（均直徑9.
0±0.5mm），隨即帶回其位於臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○路住處藏放，嗣因搬至臺北縣樹林市（現改制為新北市○○區○○○街○○巷○○號2樓住處，將上開改造槍枝1枝及子彈12顆藏放在上址住處。嗣於100年1月28日下午1時許，為警持原審法院所核發之搜索票，至其位於上址住處搜索，當場在上開住處客廳查獲其持有上開改造槍枝1枝（含彈匣2個）、子彈12顆，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將槍、彈證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之槍彈有無殺傷力鑑定之鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函1件在卷可稽（見原審卷第74、75頁）。從而，調查本案之司法警察人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將扣案之改造手槍1枝、子彈12顆送請內政部警政署刑事警察局進行該槍枝有無殺傷力之鑑定，該鑑定機關所出具之100年2月16日刑鑑字第1000019208號鑑定書，自有證據能力。
二、上揭事實，業據上訴人即被告邱仁廷於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第60、61頁，原審卷第42、65頁，本院卷第44頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍彈照片、扣押物品清單在卷可稽（見偵查卷第
20至22、25至29頁，原審卷第12、13頁），復有改造手槍
1枝（含彈匣2個）、子彈12顆（均經鑑定機關試射，詳後述）等物扣案可資佐證。又上開改造手槍1枝、子彈12顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法、性能檢驗法進行鑑驗之結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；而送鑑子彈12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±
0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射；2顆，可擊發，認均具殺傷力；2顆，無法擊發，認不具殺傷力。其他未經試射之子彈8顆，復經檢察官送請鑑定，經試射結果，6顆，可擊發，認均具殺傷力；2顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局100年2月16日刑鑑字第1000019208號鑑定書、100年5月19日刑鑑字第1000064310號函各1份在卷可按（見偵查卷第43、44、63頁）。足認被告上開自白，核與事實相符，且被告受寄代藏之具有殺傷力子彈數量確為8顆無誤。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均將
「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪（最高法院74年度臺上字第3400號判例、97年度臺上字第2334號判決意旨參照）。次按未經許可寄藏、持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）。
查本件被告供稱係自其友人蘇文偉收受上揭具殺傷力槍枝、子彈而加以寄藏，至蘇文偉死亡後仍持續持有，是就被告持有上揭槍彈之行為整體觀察，被告持有該槍彈之始即為其友人蘇文偉保管在先，故被告自92年間某日時許起至100年1月28日下午1時許為警查獲時止，該持有行為之繼續即應以一寄藏改造槍彈罪論處，公訴人補充理由書認應更正論以持有改造槍彈罪論處云云（見原審卷第45頁），容有誤解，附此指明。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。
㈡又按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦
即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上字第2250號判決意旨參照）。本件被告寄藏改造槍彈之行為，係自92年某日時起至100年1月28日為警查獲時止，則被告持有繼續行為終了時，係在槍砲彈藥刀械管制條例94年1月26日之新法修正公布，並於同年月28日生效處罰之後，是本案就被告持有具殺傷力之改造槍枝行為部分，自無新舊法比較之問題。至於槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖經總統於100年1月5日總統華總一義字第09900358611號令修正公布第8條條文，而上開條文修法理由指明係對同條第1、2、4項有關「空氣槍」部分之處罰，參酌司法院大法官會議第669號解釋意旨，認有法重情輕，罪責與處罰不相對應，以及有違比例原則之情形，並兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全，故予配合修正增定第6項即「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，而本件被告所犯同條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，修法前後構成要件及法定刑度均未變更，不生新舊法比較之問題，逕依現行之同條第4項論罪，附此敘明。
㈢被告以一持有行為，同時寄藏具殺傷力改造手槍1枝、子彈8
顆，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之未經許可寄藏改造手槍罪處斷。
㈣再按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼
續，繼續犯之一部行為係在另一犯罪所處罪刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯（最高法院89年度臺上字第392號判決要旨參照）。查本件被告前於99年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院於99年5月19日以99年度簡字第4464號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，於同年12月14日確定，於100年1月11日易科罰金執行完畢（下稱前案）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第21頁），而被告本案寄藏具殺傷力改造手槍及子彈行為之繼續，橫跨上揭所犯前案有期徒刑執行完畢之前、後，然既未逾5年，且係故意犯本案持有具殺傷力改造槍枝罪，依前揭說明，自屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審審理後，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第47條第1項之規定，並審酌被告犯罪之動機、手段、無故受寄代藏槍枝、子彈，對於社會治安之負面影響非輕，及被告犯後均坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣6萬元，另諭知易服勞役之折算標準；並說明被告所為未經許可寄藏本件槍、彈犯行，對社會治安具有重大潛在之危險，且一般民眾普遍對於擁槍自重之人，觀感上難以見容或輕縱，故本件雖無被告以本件槍彈另為不法犯行之事證，然其擅自為他人寄藏本件槍、彈之行為，難認有何犯罪情狀顯可憫恕，而認科以最低刑度仍嫌過重之處，自無刑法第59條規定之適用；另說明扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至具殺傷力之扣案子彈8顆，經鑑定機關試射，其火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，其與經鑑定不具殺傷力之扣案彈型物4顆，均非屬違禁物，爰不另宣告沒收，經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持。
五、被告上訴意旨略以：被告前案因持有具殺傷力可擊發之非制式金屬子彈，經原審法院判處有期徒刑3月，前案之子彈與本案所扣之子彈，實為同時受寄藏；被告前案因意外誤傷胞弟，一時驚恐，遂向胞弟佯稱該顆子彈係於爬山時拾獲，實因當時未敢坦承受寄藏槍彈所致；倘被告前案於99年3月6日所持有之子彈，實與本件扣案之子彈為同時受寄藏無訛，則被告所涉應係裁判上一罪之案件，屬不可分割之同一案件，依法應以一罪論或從一重處斷，而一部起訴效力及於全部，一部事實判決確定，其他部分不得再為訴訟之客體而為二重之裁判，方為適法；被告於92年間，係在不知情之情況下，被動接受友人蘇文偉所寄放之包裹，當時被告年僅22、23歲，知淺識薄，事後雖知悉該包裹內係不明之槍枝，因被告尚無能力判別槍枝之真偽，又恐有無端牽涉刑責之虞，故只得置之不理，絕非蓄意觸犯不法；原審未考量被告係年輕失慮，非故意持有槍枝，且犯後坦承全部之犯罪，未依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，似有未恰；請求調閱前案卷證，俾予查明前後兩案是否屬裁判上一罪；另請將前案及本案所扣之金屬彈頭及彈殼送往刑事警察局鑑定，鑑定前後2案之子彈是否如被告所稱，係同時受友人蘇文偉所寄藏云云。惟查，經本院調閱前案全卷，被告於前案警詢及偵訊時均稱：99年3月6日早上8時30分，我和弟弟 邱偉倫 在臺北縣樹林市（現改制為新北市樹林區）大同山上回家途中撿到1顆彈殼及1顆子彈，因我有搜集特殊物品之習慣，我就拿回家放在客廳茶桌上，下午1時15分左右，我用鉗子夾住子彈，用螺絲起子清理子彈後面污垢時，不慎誤觸底火而將子彈擊發，子彈擊中坐在一旁沙發上看電視之邱偉倫左大腿等語（見99年度偵字第8038號偵查卷─下稱前案偵卷─第3頁反面、第23、30頁）；核與證人即被告弟弟邱偉倫於檢察官偵訊時亦具結證稱：我當時與被告爬完山回家休息，我知道被告撿到子彈，但我沒仔細看，我在客廳看電視，突然就被子彈擊中等語（見前案偵卷第30、32頁）相符；前案案發當天下午5時，臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局派員前往被告住處勘察、採證，研判前案案發經過與被告上開所述尚無相悖之處，有臺北縣政府警察局樹林分局轄內邱仁廷涉槍擊案現場勘察報告在卷可參（見前案偵卷第39至54頁）；而被告於原審101年4月23日審理時亦自承：前案我持有之子彈係跟家人去山上所拾獲等語（見原審卷第65頁反面）；另依採證照片所示，前案扣案之金屬彈頭、彈殼，外觀陳舊、髒污且滿佈刮痕，彈殼底部標記有「FS-97089×25mm」字樣（見前案偵卷第35、45至49、52頁），而本件扣案之子彈12顆，外觀新、光亮且無刮痕，彈殼底部標記有「USA.9mm×17.」字樣（見偵查卷第22、44頁），是以肉眼觀察，即可明顯分辨前後2案扣案子彈之不同。則被告於本院審理時始翻異前詞，辯稱：前案所持有之子彈與本件扣案之子彈為同時受寄藏云云，顯係卸責之詞，委無足採。又前案所扣之彈頭及彈殼已依執行檢察官之處分命令予以沒收送陸軍第一彈藥庫，此有該處分命令在卷可佐（見99年度執字第16772號卷第14頁），是被告請求將前案及本案所扣子彈送往刑事警察局鑑定是否為同一批乙節，本院認已無必要且已執行沒收而無法再送鑑定，此部分聲請應予駁回。至被告請求依刑法第59條規定酌減刑度云云，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨參照）。查原審已詳述其量刑斟酌之依據，並說明本件被告無刑法第59條規定適用之理由，且其量刑未逾越法定刑度及公平原則，自難認其量刑有何不當。
被告上訴猶執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國101年10月9日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國101年10月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣
1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。