臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第235號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第235號民事判決

裁判日期：民國106年02月21日

裁判案由：確認派下權不存在

臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度上易字第235號上訴人 陳金興 訴訟代理人 林見軍 律師被上訴人 陳贊
陳進財 陳水德 陳文 立 陳總 于共同訴訟代理人 陳建良 律師上列當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國105年3月22日臺灣彰化地方法院103年度訴字第1234號第一審判決提起上訴，本院於106年1月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）本件祭祀公業 陳祖記 ，係其四房之後嗣 陳思舉 為懷念原鄉祖先陳祖記，故由陳思舉以其所分派之財產及派下子孫在國民政府民國38年播遷來台以後設立，後經辦人員依照「祭祀公業條例」所為登記，竟將非陳思舉之子孫即被上訴人陳贊、陳進財、陳水德、 陳文立 、 陳總于 列為派下員。祭祀公業首重血緣，無論如何總要是陳祖記之後代，或陳祖記後代陳思舉之子嗣，才能具備派下員之身分。針對祭祀公業享有派下權者，應依照設立當時之規約或習慣來定其派下員存否，不能以嗣後96年12月12日新頒布並自97年7月1日施行之「祭祀公業條例」為斷。
（二）被上訴人陳進財、陳水德、陳文立，其派下權源自 陳乞食 之養女 陳香 ，被上訴人陳贊係源自 陳炮 之養子 陳水井 而來，惟陳乞食、陳炮均不在上訴人整理之繼承系統表內，其等是陳祖記或陳思舉哪一後代之子嗣，完全無跡可循，也未見被上訴人舉證說明，陳乞食、陳炮既非陳祖記或陳思舉之後代子嗣，自無派下權。另祭祀公業之繼承，依據當時台灣民事習慣，係以男系繼承為主，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，養女陳香當然不具派下權資格，連帶其招贅夫 陳鑾 當然也不具派下權資格。
（三）被上訴人陳總于之派下權源自陳 秀鳳 之父親 陳氆 ，陳氆雖出現在上訴人整理之男系子嗣繼承系統表內，但陳氆另育有長子 陳鍊 ， 陳塗氆 在大正4年（民國4年）7月24日死亡時之派下權當然是由長子陳鍊承繼取得，所以才由陳鍊「繼承戶長」即「戶主相續」。而長子陳鍊並無子嗣，至此即屬倒房，而無其他人得以承繼派下權，此與陳氆膝下全無男子繼承人之情況並不相同。所以身為女性且已出嫁在先的 陳秀鳳 ，當然不能承繼取得派下權，則陳秀鳳之子女即被上訴人陳總于也不能成為派下員。
（四）35年6月16日之選任書，並無官方認證，純然出於私人製作，難保沒有眾人間為便宜行事，或圖利益勾串，私相授受之疑。且無祭祀公業沿革之記載，亦無派下員系統表及名冊附隨核驗，故上訴人特否認其形式與實質之真正。況據卷存由陳鑾、 陳象 、 陳合發 同在35年6月16日所出具之保證書，其等三人就被保證人「陳祖記」間是何種關係，乃明寫「近鄰」，由此更加足證陳鑾絕非祭祀公業陳祖記之派下員。是以，被上訴人等均不具祭祀公業陳祖記之派下員資格，爰請求確認被上訴人等派下權不存在。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人主張祭祀公業陳祖記係由陳祖記四房之後嗣陳思舉為懷念原鄉祖先陳祖記所設立，卻始終不能提出相關事證以實其說。依日治時期之土地登記簿謄本可知，祭祀公業陳祖記早於明治41年即民國前4年即存在。上訴人主張係陳思舉派下子孫在民國38年以後所設立，顯與事實不符。
況 陳鄉 愿為陳思舉之子，由神主牌位記載， 陳鄉愿 應有七子即七房，但上訴人族譜中之陳思舉第二代子孫，卻僅列二房陳鄉愿一人，陳鄉愿子孫則僅列 陳斐觀 一人，明顯與其主張自相矛盾。又依35年6月16日選任書記載，陳鑾為陳思舉大房 陳寅恭 派下、陳水井則為陳思舉七房 陳光恩 派下，若祭祀公業設立人僅有陳思舉四房陳斐觀一人而不及其他，何以選任書中竟列陳鑾、陳水井為派下？況祭祀公業派下資格並非以「血緣關係」為取得派下權之標準，上訴人未能舉證陳思舉始為設立人，復未能舉證陳思舉僅有陳鄉愿一子或其他各子均喪失繼承權或絕嗣，顯無從否定被上訴人以「選任書」為據，推論祭祀公業設立人及派下員之抗辯。祭祀公業陳祖記之享祀人除陳思舉外，還有陳姓歷代祖先，故非僅有陳思舉之後代才為祭祀公業之設立人或派下員。
（二）依選任書可知，其上所載選任人為「祭祀公業陳祖記」之派下，即 陳明哲 、陳鑾、 陳氏 阿城 、陳象、陳水井、陳秀鳳、 陳管 、 陳孝 等8人，則可推論為「祭祀公業陳祖記」之設立人者，應僅為此8位派下員可考之先人，故被上訴人陳進財於102年12月20日檢具相關證明文件向彰化縣秀水鄉公所申報清理財產時，乃以上開8位派下員可考之先人即 陳追 （ 陳象父 ）、 陳瓊華 （ 陳全 父、陳明哲祖父、陳阿城曾祖父）、 陳及 （ 陳孝父 ）、陳炮（陳水井父）、陳氆（陳秀鳳父）、 陳斗 （陳鑾父）等6人為「祭祀公業陳祖記」之設立人，當屬有據。且由戶籍資料可知，被上訴人陳進財、陳水德、陳文立分為陳鑾之長子、次子及三子，被上訴人陳總于為陳秀鳳三男，被上訴人陳贊為陳水井長子，而陳鑾、陳秀鳳、陳水井於日據時期之地址確係位於「彰化郡秀水庄埔 姜崙字坡 頭頂三百九番地」，足見陳鑾、陳秀鳳、陳水井依選任書所載，確為「祭祀公業陳祖記」派下員。
（三）陳鑾早 於昭和 3年（民國17年）即因父親陳斗死亡而繼承陳斗家產（戶主相續），後於昭和10年（民國24年）始為招婿，可證其已繼承之派下員資格，顯不因此而受影響。又被上訴人陳總于父 蔡福 為母陳秀鳳招婿，雖育有三男，但長子與次子均幼年早夭，蔡福亦於日治時期死亡，由陳秀鳳因「戶主相續」而取得戶主資格而觀，陳秀鳳顯然因招婿而得繼承其兄長陳鍊所遺家產。又陳水井為原戶主陳炮「螟蛉子」（養子），於陳炮去世後因「戶主相續」而取得戶主資格，同時繼承陳炮家產。依祭祀公業派下繼承習慣，陳秀鳳、陳水井同應取得「祭祀公業陳祖記」派下員資格。
（四）被上訴人為陳鑾、陳秀鳳、陳水井之子，自有派下權。上訴人以其提出之族譜為根據來認定派下員，並認為遷離當地即不屬於派下員，此與祭祀公業相關習慣法律規定不合，並不會有未載入族譜或遷離祖居就被除名之情況，是上訴人之訴應無理由等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：
（一）原判決予以廢棄。（二）確認被上訴人陳贊、陳進財、陳水德、陳文立、陳總于關於祭祀公業陳祖記之派下權不存在。（三）訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷一第104至105頁）：
（一）上訴人為祭祀公業陳祖記派下員之一，就本件訴訟有確認利益。
（二）被上訴人均為祭祀公業陳祖記派下現員名冊（本院祭祀公業資料卷【下稱資料卷】第17頁）所列之派下員。
（三）祭祀公業陳祖記所有土地（彰化縣○○鄉○○段○○○○○號，原彰化縣○○鄉○○○段○○○○段000地號，日據時期為台中州彰化郡秀水庄埔姜崙字坡頭頂三○九番地，資料卷第19、65至70、56至58頁），於民國前4年即日治時期明治41年即登記辦理保存登記，以「屋號陳祖記」為土地所有權人，管理人為陳瓊華；民國2年即日治時期大正2年因管理人死亡，由新任管理人陳全（即陳瓊華之子）以管理人選任書登記為管理人（資料卷第58頁、原審卷第64頁）。
（四）陳全於昭和12年7月24四日死亡，其子陳明哲於民國35年被選任為祭祀公業陳祖記之管理人，陳明哲於35年6月29日土地總登記時曾向主管機關檢具申報書、保證書、選任書及委託書等（資料卷第59至63頁）提出總登記申請。其中35年6月16日選任書形式上記載：上開土地之業主陳祖記，因原管理人陳全死亡，由全體派下人協議互選陳明哲繼承管理，在該選任書簽署表示同意之派下人為：陳鑾、陳氏阿城、陳象、陳水井、陳秀鳳、陳管、陳明哲、陳孝（資料卷第61至62頁、原審卷第66頁）。
（五）被上訴人陳進財於102年12月20日檢具派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊、公告文件、 況革 、祭祖照片、推舉書，向彰化縣秀水鄉公所申請「祭祀公業陳祖記」派下全員證明書，經公告期滿無人異議，由該所核發派下全員證明書（資料卷第15至43頁）。
（六）被上訴人陳進財於103年4月21日檢具同意書，向彰化縣秀水鄉公所申請就被上訴人陳進財擔任該祭記公業管理人，經准予同意備查（資料卷第3至14頁）。
（七）被上訴人陳贊為陳水井之子，被上訴人陳總于為陳秀鳳之子，被上訴人陳進財、陳水德、陳文立為陳鑾之子。陳水井、陳秀鳳、 陳鑾如 認定為祭祀公業陳祖記之合法派下員，則被上訴人等五人基於繼承關係亦為系爭祭祀公業派下員。
（八）陳水井為陳炮之養子（資料卷第230頁、原審卷第80頁）。
（九）陳秀鳳為陳氆之女（資料卷第241頁、原審卷第111頁），陳氆另有一男陳鍊。且102年間，陳秀鳳曾經現登記為派下現員三分之二出具書面同意列為派下員（資料卷第44至55頁）。
（十）陳鑾為陳斗之子（資料卷第250頁、原審卷第76頁）。陳鑾為陳香之招贅婿。
（十一）陳鄉愿共有七子即七房，為大房陳寅恭、二房 陳文逞 、三房 陳冉求 、四房陳斐觀、五房 陳文為 、六房 陳文學 、七房陳光恩。四房陳斐觀亦有七子。上訴人所製作之繼承系統表（原審卷第134頁），第二代僅列陳鄉愿、第三代僅列陳斐觀一房之後代子孫。
五、兩造爭執之事項：
（一）祭祀公業陳祖記是否係陳思舉所設立？
（二）陳水井、陳秀鳳、陳鑾是否為祭祀公業陳祖記之合法派下員？
（三）被上訴人等是否為祭祀公業陳祖記之派下員？
六、本院得心證之理由：
（一）祭祀公業陳祖記是否係陳思舉所設立？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院96年度台上字第921號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張祭祀公業陳祖記係其四房之後嗣陳思舉為懷念
原鄉祖先陳祖記，故由該四房陳思舉以其所分派之財產及該四房之派下子孫在國民政府38年播遷來台以後設立云云，為被上訴人所否認。上訴人固提出族譜為證，惟就上訴人依族譜自行製作之繼承系統表以觀（原審卷第134頁），上訴人為陳思舉第八代子孫，其第五代曾祖陳瓊華、第六代祖輩 陳全均 曾任祭祀公業陳祖記之管理人，而陳瓊華係日本年號嘉永元年（民國前64年）出生，明治45年（民國元年）死亡，陳全係明治8年（民國前37年）出生，昭和12年（民國26年）死亡，有日治時期戶籍謄本可稽（資料卷第150、64頁），足見祭祀公業陳祖記早於日治時期或更早即已設立。且祭祀公業陳祖記名下有一筆土地，坐落「彰化縣○○鄉○○段○○○○○號」（原彰化縣○○鄉○○○段○○○○段000地號，日治時期舊地號為「馬芝堡埔姜崙庄坡頭頂叁百九番地」即「台中州彰化郡秀水庄坡頭頂三○九番地」），有祭祀公業陳祖記不動產清冊及土地臺帳、土地登記簿、土地登記第二類謄 本可佐 （資料卷第30、56至70頁），其中日治時期土地登記簿（原審卷第64頁、資料第58頁），早於明治41年（民國前4年）即出現「業主陳祖記、管理人陳瓊華變更為陳全」等記載，顯示「祭祀公業陳祖記」於民國前即已存在，亦徵上訴人主張祭祀公業陳祖記係國民政府38年播遷來台以後設立，顯非事實。
⒊就上開資料僅能推知祭祀公業陳祖記係日治時期或更早即
存在之祭祀公業，且陳瓊華及其子陳全曾任管理人等情，至於設立人則乏資料佐證，是上訴人主張設立人為陳思舉實無從證明。況上訴人嗣已改稱陳思舉為享祀人，陳瓊華為設立人（見本院卷一第115頁正面、114頁反面筆錄），主張前後不一，益證上訴人原主張祭祀公業陳祖記係陳思舉所設立，不足採信。
⒋綜上，上訴人就祭祀公業陳祖記係陳思舉所設立云云，未
能舉證以實其說，故不足採信。又祭祀公業陳祖記之真正設立人究為何人？依卷內現有證據雖無可考據，然本件爭執重點仍在被上訴人是否有派下權，揆諸前揭說明，僅能依據現存之證據資料推測最早可考之派下員，再據以認定被上訴人之派下權是否存在。
（二）陳水井、陳秀鳳、陳鑾是否為祭祀公業陳祖記之合法派下員？⒈被上訴人陳贊為陳水井之子，被上訴人陳總于為陳秀鳳之
子，被上訴人陳進財、陳水德、陳文立為陳鑾之子；陳水井、陳秀鳳、陳鑾如認定為祭祀公業陳祖記之合法派下員，則被上訴人等五人基於繼承關係亦為系爭祭祀公業派下員等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），且有戶籍資料附卷可稽（見原審卷第46、82；47；77頁、資料卷第
236、246、247、249頁）。故首應確認者，乃陳水井、陳秀鳳、陳鑾是否為祭祀公業陳祖記之合法派下員。
⒉依彰化縣秀水鄉公所105年10月27日彰秀鄉民字第1050015
905號函所檢附「祭祀公業陳祖記」申報清理資料，其中與上開土地相關之地政機關文件，除日治時期土地台帳及土地登記簿載有陳瓊華、陳全為管理人外，陳全之子陳明哲於35年6月29日申請上開土地總登記時，向主管機關繳驗憑證之申報書、保證書、選任書及委託書，其中作成於35年6月16日之選任書明載：「一、土地標示。彰化郡秀水庄埔姜崙字坡頭頂第叁○九番。一、七十三則建物敷地四分叄厘壹毛。一、業主陳祖記。管理陳全。右記載土地標示之土地業主陳祖記管理陳全因管理 陳全昭 和拾弍年七月弍拾四日死亡【全般派下人】協議互選亡管理人陳全之子陳明哲繼承管理表示同意派下署名蓋章為據。新管理人姓名住址列明於左。繼承管理人姓名住址。姓名陳明哲。住址彰化郡秀水庄埔姜崙字坡頭頂叁○九番地。關係派下人姓名住址列於左。【派下人】陳鑾、陳氏阿城、陳象、陳水井、陳氏秀鳳、陳管、陳明哲、陳孝（地址均同所同番地）。民國叁拾五年六月十六日」等語（原審卷第66頁、資料卷第61至62頁）。由是足認，是時「祭祀公業陳祖記」之派下員至少應有陳明哲、陳鑾、陳(氏)阿城、陳象、陳水井、陳(氏)秀鳳、陳管、陳孝等8人，且此8人亦相互承認彼此之派下員資格。而祭祀公業陳祖記之歷任管理人為陳瓊華、其子陳全、陳全之子陳明哲等人，兩造並不爭執（見不爭執事項㈢、㈣），陳明哲既肯認陳水井、陳秀鳳、陳鑾為派下員，復由其等簽具選任書，同意陳明哲擔任祭祀公業陳祖記之管理人，則陳水井、陳秀鳳、陳鑾為合法派下員，堪可信實。況上訴人對上開選任書，於原審並不爭執其形式之真正（見原審卷第186頁反面筆錄），於本院始以該選任書無官方認證，無派下員系統表及名冊附隨核驗為詞，否認其形式與實質之真正，其主張前後不一，衡情已難憑信。且上開選任書係因辦理土地總登記而由上訴人之父輩陳明哲提出，可信度甚高，況上訴人並未否認同在該選任書上具名之派下員陳氏阿城、陳象、陳管、陳孝，乃至該等人之子孫之派下權，卻否認陳水井、陳秀鳳、陳鑾為派下員，實有矛盾。至於總登記時檢具之保證書（資料卷第60頁），保證人有陳象、陳鑾、陳合發，保證人與被保證人（陳祖記）之關係欄雖記載為「近鄰」，上訴人並據此主張陳鑾應係近鄰而非派下員云云，因該欄位所稱之「關係」一詞，其真意不明，而陳鑾居住地址既設於祭祀公業陳祖記上開土地上，以「近鄰」稱之，應僅著重於地緣關係之描述，尚不足否定選任書上派下員之記載。此外，保證書上同樣具名亦載為「近鄰」之另位保證人陳象，上訴人又不爭執其派下權，足見此記載與派下員資格並無必然關係，不足推翻上開選任書已確認陳鑾為派下員之事實。再者，陳水井、陳秀鳳、陳鑾於日治時期之地址均為「彰化郡秀水庄埔姜崙字坡頭頂三百九番地」（原審卷第80、78、76頁、資料卷第230、240至241、250頁），即其等自始為居住於祭祀公業陳祖記土地上之人，益證陳水井、陳秀鳳、陳鑾為派下員，信而有徵。
⒊上訴人主張被上訴人陳進財、陳水德、陳文立，其派下權
源自陳乞食之養女陳香，被上訴人陳贊源自陳炮之養子陳水井而來，惟陳乞食、陳炮均不在上訴人整理之繼承系統表內，其等非陳祖記或陳思舉之後代子嗣，無派下權云云。查陳思舉共有幾名子女固不可考，但依上訴人所提族譜（原審卷第7頁），至少有「愿」、「助」二房。再依上訴人製作之陳思舉繼承系統表，其【第二代】陳鄉愿共有七子即七房，為大房陳寅恭、二房陳文逞、三房陳冉求、四房陳斐觀、五房陳文為、六房陳文學、七房陳光恩；【第三代】四房陳斐觀亦有七子，上開繼承系統表，第二代僅列陳鄉愿、第三代僅列陳斐觀一房之後代子孫等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項）。另【第四代】應有七房，上訴人卻僅列 陳章尹 、 陳日觀 、 陳官河 三房，足見上訴人依不全之族譜所製作之陳思舉繼承系統表，確實未將陳思舉全部子孫臚列其上，是上訴人憑以否認陳炮、陳乞食非陳思舉之子孫，尚不足採。況上訴人於本院言詞辯論時又主張被上訴人所提被證12之神主牌位（原審卷第163、164頁），可對應出陳瓊華，自亦可對應出被上訴人祖先等語（見本院卷一第124頁反面筆錄），經本院核對原審卷第163頁之以陳思舉為首之「堂上歷代高曾祖考妣陳公媽列位神牌」（以下編號排列順序，係由上至下、右至左），「陳炮」列於第4列第14位，「陳乞食」列於第5列第3位，顯見陳炮、陳乞食與陳瓊華（第3列第9位）同等地位，均屬陳思舉之親族，可受祭祀。再者，陳乞食及陳炮，於日治時期即設籍於祭祀公業陳祖記上開土地上而為戶主，有戶籍謄本為證（本院卷一第82頁、原審卷第80頁），益證上訴人主張不可信。
⒋又按日治時期之戶主繼承有三種，一為法定、二為指定、
三為選定，在戶主無法定繼承人，復未於生前為指定時，其死後得由其親屬會議為其選定戶主繼承人，被選定人之資格，未設任何限制，無論與被繼承人有無親族關係，為男為女，均得被選定為繼承人，選定後溯及於繼承開始時發生效力，而承繼被繼承人戶主權之同時，即係承繼前戶主所行使身分上之權利義務，亦不可分的承繼被繼承人所有財產上之權利義務（臺灣民間習慣調查報告第441、459、463、467頁參照）。查陳炮既列於陳思舉為首之牌位上，且設籍於祭祀公業陳祖記上開土地上，並為戶主，而陳水井為陳炮「螟蛉子」（養子），於陳炮去世後因「戶主相續」而取得戶主資格，亦有戶籍謄本足憑（原審卷第80頁、資料卷第230頁），揆諸上開說明，則陳水井因戶主相續，同時繼承陳炮家產，並取得「祭祀公業陳祖記」派下員資格，因此上開選任書記載陳水井為派下員，實在情理之中。
⒌上訴人主張陳秀鳳為女子，不能取得派下員資格云云。惟
按祭祀公業派下權之繼承，民法並無規定，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，不得繼承祭祀公業財產（最高法院98年度台聲字第867號、83年度台上字第1201號民事裁判意旨、70年度第22次民事庭會議決議參照）。足見奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫，仍可因繼承取得派下權，上訴人僅以陳秀鳳係女子即無派下權，實為速斷。況陳秀鳳招贅夫蔡福，育有三男，長子與次子均幼年早夭，蔡福亦於日治時期死亡，惟所生三男即被上訴人陳總于則從母姓，故陳秀鳳並無不能繼承派下權之情形。另陳秀鳳之父陳氆原育有長男陳鍊，陳鍊於大正4年（民國4年）因陳氆死亡而為戶主繼承（原審卷第110至112頁、資料卷第240至242頁）；但陳鍊又於大正11年死亡，因其無法定繼承人，依當時台灣民間習慣，得由其親屬會議，為其選定戶主繼承人，陳秀鳳則為「選定之戶主繼承人（選定戶主相續）」（見資料卷第243頁及原審卷第78頁、資料卷第244頁戶籍謄本事由欄之記載）。依上開臺灣民間習慣調查報告之說明可知，陳鍊繼承陳氆之派下員資格後死亡，陳秀鳳再因選定戶主繼承人之故，再繼承陳鍊之派下員資格，核與當時台灣民間習慣相符。至上訴人主張陳鍊已「倒房」而無人可再繼承其派下員權云云，誠為忽略上開選定戶主繼承人制度之誤解，自不可採。再按於祭祀公業條例施行前發生繼承之事實，設立人直系血親卑親屬之女子、養女等不具規約所訂派下資格之人，如持續有祭祀祖先之行為，經派下員全體同意取得派下權者，既不違背祭祀公業設立意旨，復無派下權由外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷之虞，亦不失規約之本旨，本於男女平權之精神，應得為派下員（最高法院102年度台上字第2057號民事裁判意旨參照）。本件祭祀公業陳祖記派下員有23人，曾出具同意書表示「立同意人完全同意陳秀鳳及其從母姓子孫陳總于為祭祀公業陳祖記之派下員」等語（資料卷第44至55頁），其中亦包括上訴人於102年7月2日出具之同意書（資料卷第48頁）。
且上訴人自承：這張伊沒有注意看到陳秀鳳這個名字，伊是看到陳總于為派下員 伊才 簽名等語（見本院卷一第113頁反面筆錄），足見上訴人當時對被上訴人陳總于為派下員並無意見，同意書並表徵陳秀鳳為祭祀公業陳祖記之派下員，凡此均堪認陳秀鳳確有派下權無訛。至上訴人所謂沒有看到陳秀鳳名字云云，有違經驗法則，自不足取。
⒍上訴人主張陳鑾為招婿，不能取得派下員資格云云。查陳
鑾之父陳斗於日治時期明治37年因家督相續為戶主時，亦設籍於祭祀公業陳祖記上開土地上（原審卷第97頁、資料卷第250頁），且陳斗之父為 陳然 ，亦列位於上開陳主牌位上（原審卷第163頁，第2列第6位），而陳斗原育有三子，長男 陳明居 早夭，三男 陳松梧 出養，次男陳鑾之戶籍謄本事實欄記載日治時期昭和3年（民國17年）「戶主相續」（原審卷第97頁、資料卷第250頁），則陳鑾因繼承陳斗家產而取得派下權，並得以在上開選任書上列為派下員，即無不合理之處。且按祭祀公業之派下權與普通家庭繼承不同，並不以家屬之身分為要件，男雖入贅女家，但與其本身家既不失親屬關係，則其派下權當不因而喪失（台灣省政府51年9月4日府民字第60963號函令參照）。亦可解為，男系子孫須自戶主之家離去而為他家族招贅、招夫而成為招家之家族者，其對本生家戶主死亡所開始之繼承，始無繼承權可言（最高法院91年度台上字第335號民事裁判意旨反面解釋可資參照）。故雖陳鑾日治時期戶籍資料有於昭和10年（民國24年）招贅之記載（原審卷第76頁），惟係在其戶主相續後始入贅，且仍設籍於系爭土地上，既無證據顯示陳鑾已不再具有祭祀本家資格，即不能認定其因招贅而喪失派下權。且其入贅之妻陳香亦設籍於上開土地上並為戶主，而陳香為陳乞食之養女，陳乞食亦列名上開牌位上，已如前述，陳乞食更曾因陳鑾之父寄留，成為陳鑾未成年前之後見人（即監護人），足見陳鑾不論有無加列贅婿身分，均無脫離陳思舉親族本家之情且可雙祧。再按派下之贅婿，經派下現員三分之二以上書面同意，或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過者，亦得為派下員，祭祀公業條例第4條第3項定有明文。查上開35年6月16日選任書既由現可考之8位派下員全體簽名，彼此同意相互間之派下員資格，參諸上開條文精神，陳鑾當可再因此確定取得派下權無訛。凡此均足認陳鑾列為上開選任書之派下員，並無違法或虛偽之情。
⒎綜上，依最早可考之35年6月16日選任書記載，陳水井、
陳秀鳳、陳鑾既列為祭祀公業陳祖記派下員，且互核與戶籍資料大致相符，並無證據顯示上該記載有何不實之處，再參以上訴人曾出具同意書承認陳秀鳳派下權，暨上開彰化縣秀水鄉公所函附「祭祀公業陳祖記」申報清理資料中，有關該祭祀公業況革之說明（資料卷第31頁），即祭祀公業陳祖記之享祀人除陳思舉外，尚包括陳姓歷代祖先等情，應以被上訴人主張之祭祀公業陳祖記派下全員系統表（原審卷第28頁、資料卷第18頁），較為可採。是以，陳水井、陳秀鳳、陳鑾為祭祀公業陳祖記之合法派下員，堪信為真實。
（三）被上訴人等是否為祭祀公業陳祖記之派下員？⒈陳水井、陳秀鳳、陳鑾如認定為祭祀公業陳祖記之合法派
下員，則被上訴人等五人基於繼承關係亦為系爭祭祀公業派下員等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈦)。本院既認定陳水井、陳秀鳳、陳鑾為祭祀公業陳祖記之合法派下員，則被上訴人為該祭祀公業之派下員，亦堪予認定。
⒉另被上訴人陳進財曾於102年12月20日檢具派下現員名冊
、派下全員系統表、不動產清冊、公告文件、況革、祭祖照片、推舉書，向彰化縣秀水鄉公所申請「祭祀公業陳祖記」派下全員證明書，經公告期滿無人異議，由該所核發派下全員證明書（資料卷第15至43頁）；復於103年4月21日檢具同意書，向彰化縣秀水鄉公所申請就被上訴人陳進財擔任該祭記公業管理人，經准予同意備查（資料卷第3至14頁）等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦）。而上開申請派下全員證明書所附之「推舉書」，共有15名派下員出具，申請由被上訴人陳進財擔任管理人所附之「管理人選任同意書」，則有19位派下員同意，此包括上訴人出具之102年12月9日「推舉書」及103年4月21日「管理人選任同意書」（資料卷第38頁反面、第7頁反面），足見上訴人事後翻異前情而否認被上訴人等之派下權，實不可採。至於上訴人所稱其簽章時「陳進財」三個字係空白云云，因上訴人究為有相當智識之成年人，其既不否認有在上開文件簽名蓋章，又稱：但一大疊沒有細看，她說如果要好辦的話，就要在上面簽名蓋章等語（見本院卷第113頁反面、114頁正面筆錄），有違經驗法則，自難推諉其簽名蓋章所生之效力。
（四）綜上所述，上訴人無法舉證祭祀公業陳祖記之設立人為陳思舉，依35年6月16日選任書之記載，陳鑾、陳秀鳳、陳水井為祭祀公業陳祖記之派下員，被上訴人為其等之子，即可因繼承而取得派下權。從而，上訴人訴請確認被上訴人等關於祭祀公業陳祖記之派下權不存在，自無理由，不應准許。原審法院因而為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年2月21日
民事第三庭審判長法官陳繼先
法官劉長宜法官黃綵君以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官周巧屏中華民國106年2月21日