裁判字號：最高行政法院91年判字第1184號判決
裁判日期：民國91年07月12日
裁判案由：服務標章
最高行政法院判決九十一年度判字第一一八四號
上訴人脫普聚益股份有限公司代表人甲○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○右當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國九十年五月十七日臺北高等行政法院八十九年度訴字第一八七八號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：一、上訴人以關係人點燈事業有限公司申准註冊列為審定第一一八四九六號「TOPSTORE頂店」服務標章，違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款之規定，請求撤銷該商標之審定。二、上訴人以化工業起家，自民國四十七年推出全國第一包洗髮粉後，相繼以「TOP」、「脫普TOP」取得商標專用權，並註冊於各類商品，行銷多年，已成為大眾熟知之著名商標。上訴人之商標為「脫普TOP」，圖示內容包括「脫普」、「TOP」，且「TOP」音即脫普，並無將中文「脫普」及英文「TOP」分別析論之理。三、商標法第三十七條第七款之適用，不以服務標章與近似商標使用於同一或類似之商品或服務為要件，應及於商標指定之範圍外（跨類保護），且該條款之保護範圍應大於同法條第十二款之保護，否則與第十二款之適用即無區別。最高行政法院八十六年度判字第一六八一號判決、八十四年度判字二五一二判決、八十四年度判字二八九四號判決均採著名商標應跨類保護之見解。四、上訴人之營業已由最初之人體清潔用品逐漸擴展至化妝品、一般家庭清潔用品、藥品、百貨服務、用品等，排除其行使保護著名商標行為，有違商標法保護著名商標之法意等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷，並判命被上訴人另為適法之處分。
被上訴人則以：上訴人之商標為著名商標，被上訴人並不爭執。關於商標法第三十七條第七款，係以「致公眾發生混淆誤認之虞」為要件，自應就商標或標章之相同或近似之識別程度，彼此指定使用商品或服務相關及類似之程度，及購買人之注意力等相關因素綜合判斷之。系爭「TOPSTORE頂店」服務標章，與上訴人具以異議之「脫普
TOP」商標，不論從視覺感受、消費者辨識能力、商標型態或利益衝突而言，皆不該當上述要件。系爭標章之中文「頂店」之英文直譯，與單純之「TOP」予人寓目感受不同，如異時異地隔離觀察，尚難使人產生聯想而發生混淆誤認。外文「TOP」乃有頂點、首席、上層等涵意，國內外廠商以之作為商標或服務標章圖樣主要部分之一，申准註冊使用於各類商品或服務者所在多有。市場上既然多有以外文「TOP」或以「
TOP」結合其他圖形、文字之標章，使用於不同類別之商品或服務，消費者於購買或利用時，對其來源之識別區辨能力自相對提高。又據以異議之商標係由「TOP」與「脫普」並行使用，而系爭服務標章圖樣係由外文「TOPSTORE」與中文「頂店」組成，予消費者之印象已足以區別。而據以異議之商標固為著名商標，然係知名於洗髮精、洗髮乳等產品，系爭服務標章則使用於代理進出口等服務，兩者商品、服務性質不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況不明顯。至被上訴人所為中台異字第八八○○九一號商標異議審定以行政法院八十四年度判字第二五一二號判決，與本案審究之對象圖樣有別，指定使用之商品、服務性質有別，不應比附援引。本件既無「致公眾發生混淆誤認之虞」，則被異議之標章不符商標法第三十七條第七款之不得申請註冊之情形，原處分及訴願決定均屬合法等語，作為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以商標法第三十七條第七款規定，判斷二標章之近似性及有無「致公眾混淆誤認之虞」時，「商標著名性之高低」不僅與「近似性」之判斷產生關連，而且該二個標章所指定之商品或服務種類間是否具有關連性，產生「公眾混淆危險性」之判斷，也會因此而受到影響，即彼此間之影響力正呈現對立性的昇降關係。本件上訴人之「脫普TOP」商標（如附圖一），雖曾經被上訴人在中台異字第八八○○九一號異議審定案認定為「著名商標」，但依其前所述，「著名商標」本身即屬一相對性之概念，所以前開審定案中，只是針對指定使用在「鞋用亮光劑、鞋膏、皮鞋亮光蠟．．．牙粉、牙膏、漱口水、潔齒劑．．．香料」等商品之特定商標進行比較，並考慮到各該商標指定使用之產品，在性質與銷售管道上的關連性，而相對的認定上訴人商標之著名性而已，並不能因此而謂上訴人商標之著名性，已將其排他性的商標專用權擴張到一切商品及服務種類。因此，探究上訴人目前經營之現況，據以異議商標之著名性應僅及於與其產品相關之商品範圍或百貨服務，但若與系爭服務標章（如附圖二）所指定之服務種類（即代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷之服務）相比較，兩者之服務性質全然不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯，一般消費者應不難區辨，故系爭服務標章之註冊，若與據以異議商標所指定使用之商品及服務項目來比較，應無商標法第七十七條準用第三十七條第七款所指「有致公眾混淆誤認之虞」之情事。再就上訴人之商標圖樣與系爭服務標章來比較，雖然均有外文「TOP」文字，但「TOP」一字乃屬習知習見之通用單字，識別性較薄弱。且系爭服務標章「TOPSTORE頂店」圖樣，中文部分與上訴人之「脫普」二字全然不同，而單獨之外文「TOP」一字，亦無從令人與上訴人之商標產生聯想，難謂系爭服務標章之註冊，有導致「公眾混淆誤認」之危險性存在。至於著名商標顯著性沖淡預防之理論，固為商標法修正草案第二十條第三項第九款所擬，惟尚非現行法所採，故無從依該理論及尚未立法通過之修正草案為上訴人有利之判斷。從而，被上訴人以系爭服務標章與上訴人之商標並無「致公眾混淆誤認之虞」，而為異議不成立之處分，核無違誤，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，於法洵無不合。上訴意旨略以：著名商標之保護範圍應較普通商標寬廣，雖其商品性質相距甚遠，仍應認定有致發生混淆誤認之虞。原判決未就上訴人主張著名商標（即商標法第三十七條第七款）與普通商標（同條項第十二款）適用條文差異之爭點予以審酌，有判決不備理由之違法。上訴人於八十八年取得「脫普」「TOP」之著名商標地位，並未被附款言明該著名性係存在中文、外文之結合上，更無被認定其著名僅在人體清潔用品之商品類別上，而著名商標既係彰顯該商標圖樣之商譽表徵，自無再認定其有市場區隔之理。至於眾多「TOP」商標之註冊與使用者，因為未具備著名商標之本質須具有悠久歷史，廣泛行銷之事實，以及優良之信譽並取得一般商品購買人之信任等條件，即使使用相同之「TOP」商標，亦無損於上訴人之商標為著名商標。被上訴人未依證據即否定前案認定為著名商標之事實，認為系爭服務標章之「TOP」與上訴人之「TOP」著名商標構成近似，反而認無致公眾誤信之虞，已與商標法第三十七條第七款之立法意旨有違云云。按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。上開規定之立法意旨，除保護著名商標外，亦在防止混淆，維護交易安全，保護消費大眾利益。除須有以相同或近似於他人著名之商標或標章申請註冊外，尚須因而有致公眾發生混淆誤認之虞者，始足當之。法條所稱「有致公眾產生混淆誤認之虞」，與商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，須為「類似商品」及「類似服務」為其前提要件者不同，惟服務標章圖樣並無使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者與著名商標發生混淆誤認之虞者，自非不得申請註冊。至於是否有致公眾產生混淆誤認之虞，應就具體個案事實認定之。原判決就上訴人目前經營之現況，審酌其商標之著名性、商標圖樣本身與系爭服務標章比較，認為系爭服務標章之圖樣之中文，無從令人與上訴人之商標產生聯想，兩者服務性質全然不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯，一般消費者應不難區辨，應無商標法第七十七條準用第三十七條第七款所指「有致公眾混淆誤認之虞」之情事，於法洵無不合。次查，就上訴人之商標與系爭服務標章圖樣較顯著部分加以觀察，兩者除各有外文「TOP」外，系爭服務標章另有「store頂店」，而上訴人之商標另有較顯著之中文「脫普」字樣，此均為各該服務標章圖樣較引人注意之主要部分。就此主要部分異時異地隔離觀察，並無致消費者產生混淆誤認之虞。上訴論旨，執前述各點，指摘原判決認事用法均有違誤，求予廢棄，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月十二日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十一年七月十二日